Мотивированное 

апелляционное постановление

 изготовлено 07 февраля 2020 года. 

Председательствующий А.А. Кабанов Дело № 22-864/2020 

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Екатеринбург 06 февраля 2020 года

Свердловский областной суд в составе председательствующего ИбатуллинойЕ.Н.,

при секретаре Ахметхановой Н.Ф., 

с участием: 

осужденного ФИО1,

защитника – адвоката Будлянской О.П., представившей удостоверение № 2809 и ордер № 056314 от 30 января 2020 года, 

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Фирсова А.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании с применением системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Чкаловского районного суда г.Екатеринбурга от 13 ноября 2019 года, которым 

ФИО1, 

родившийся ( / / ) в ..., ранее судимый: 

- 25 октября 2017 года приговором Октябрьского районного суда г.Екатеринбурга по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 160 часам обязательных работ, постановлением Чкаловского районного суда г.Екатеринбурга от 23 апреля 2018 года неотбытое наказание заменено на 15 дней лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, освобожден из ФКУ ИК-13 ГУФСИН России по Свердловской области 07 мая 2018 года по отбытию наказания; 

- 13 августа 2018 года приговором Ленинского районного суда г.Екатеринбурга (с учетом апелляционного постановления Свердловского областного суда от 07 ноября 2018 года) по ч. 1 ст. 228 УК РФ, с применением ч.5 ст.69 УК РФ, к 09 месяцам лишения свободы в колонии-поселении, с зачетом периода с 23 апреля 2018 года по 07 мая 2018 года и с исчислением срока наказания с учетом зачета содержания под стражей с 17 мая 2018 года по 07 ноября 2018 года из расчета один день содержания под стражей за 2 лишения свободы; из ФКУ СИЗО-1 ГУФСИН России по Пермскому краю освобожден 23 ноября 2018 года по отбытию срока наказания,

осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 11 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. 

Мера пресечения ФИО1 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда. 

Срок наказания постановлено исчислять с даты вступления приговора в законную силу, в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей ФИО1 с 17 апреля 2019 года по 29 июля 2019 года, а также с 13 ноября 2019 года по день вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима с учетом положений, предусмотренных ч.3.3 ст. 72 УК РФ. Разрешена судьба вещественных доказательств. 

Заслушав доклад судьи Ибатуллиной Е.Н., выступления осужденного У.Д.ЕБ. и адвоката Будлянской О.П., поддержавших доводы апелляционной жалобы об изменении приговора, мнение прокурора Фирсова А.В., полагавшего приговор суда оставить без изменения, суд апелляционной инстанции 

установил:

приговором суда, постановленным в особом порядке, ФИО1 признан виновным в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства – производного N-метилэфедрона массой 0,78 грамма, то есть в значительном размере. 

26 декабря 2018 года в 23:30 у ... ФИО1 посредством тайника приобрел у неустановленного лица указанное наркотическое средство и хранил его при себе до задержания в ночь на 27 декабря 2018 года сотрудниками полиции, которыми наркотик изъят у ФИО1 в ходе личного досмотра с 02:45 до 03:00.

Преступление совершено в г.Екатеринбурге при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 считает приговор чрезмерно суровым, постановленным с нарушением уголовного и уголовно-процессуального законов. Полагает, что суд необоснованно и с нарушением п. «а» ч.1 ст.58 УК РФ назначил ему отбывание наказания не в колонии-поселении, а в исправительной колонии общего режима. Считает решение не мотивированным, поскольку суд ошибочно сослался на отбывание им ранее наказания в виде лишения свободы, что противоречит требованиям п.12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 мая 2014 года № 9 о том, что ранее отбывавшим наказание в виде лишения свободы не может быть признано лицо, осужденное к лишению свободы в пределах срока нахождения под стражей в качестве меры пресечения, поскольку оно не отбывало наказание в исправительном учреждении. Ссылаясь на то, что по первым двум приговорам не отбывал лишение свободы в исправительном учреждении, просит на основании п. 4 ч. 1 ст. 389.26 УПК РФ изменить вид исправительного учреждения на колонию-поселение. Кроме того, не согласен с решением суда о конфискации по п. «г» ч.1 ст.104.1 УК РФ сотового телефона "МТС", который суд необоснованно расценил как средство совершения преступления. Оспаривает выводы об использовании телефона в деятельности по незаконному обороту наркотиков. Полагает, что следует возвратить ему телефон, который является лишь средством связи с возможностью выхода в сеть Интернет, на экспертизу не был направлен, в нем не имеется переписки с кем-либо о приобретении наркотических средств. Просит приговор изменить, назначить отбывание наказания в колонии-поселении, исключить решение о конфискации в доход государства сотового телефона "МТС", возвратив телефон ему как владельцу. 

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный ФИО1 дополнил доводы жалобы просьбой о снижении срока наказания, учитывая ухудшение состояния здоровья и обнаружение у него заболевания ..., по поводу которого он проходит лечение в ЛИУ-51. Также просит учесть, что суд не принял во внимание наличие у него трудоустройства, обращает внимание на удовлетворительные характеристики при содержании его под стражей в качестве меры пресечения. 

В возражении на апелляционную жалобу государственный обвинитель, старший помощник прокурора Чкаловского района г.Екатеринбурга Рыкова Е.Г. просит приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Заслушав мнение сторон, проверив материалы дела с учетом доводов автора апелляционной жалобы и возражений прокурора, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения приговора или его отмены.

Требования ст. ст. 314-316 УПК РФ, предъявляемые к особому порядку судебного разбирательства, судом первой инстанции при рассмотрении уголовного дела соблюдены. Ходатайство подано ФИО1 добровольно, после консультации с защитником, последствия и условия рассмотрения уголовного дела в особом порядке постановления приговора ему разъяснены и понятны, суд убедился в соблюдении всех условий такого порядка и отсутствии возражений государственного обвинителя и защитника. 

Придя к правильному выводу о том, что обвинение, с которым в полном объеме согласился У.Д.ЕВ., является обоснованным и подтверждается собранными по уголовному делу доказательствами, суд верно квалифицировал действия виновного по ч. 1 ст. 228 УК РФ как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере, что сторонами не оспаривается.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами апелляционной жалобы о чрезмерной суровости назначенного наказания.

При назначении наказания ФИО1 суд правильно руководствовался ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, учитывал характер и степень общественной опасности содеянного, тяжесть преступления, данные о личности виновного, смягчающие его наказание обстоятельства, учел влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Суд в полной мере учел все известные и установленные в судебном заседании из материалов дела и пояснений сторон смягчающие наказание обстоятельства: полное признание вины, раскаяние в содеянном, явку с повинной и то, что он является ветераном боевых действий, имеет малолетнего ребенка, состояние здоровья осужденного, страдающего соматическими заболеваниями, и членов его семьи, удовлетворительные характеристики по месту жительства. 

Суд апелляционной инстанции не усматривает иных обстоятельств, которые могли быть признаны смягчающими в силу ч.1 ст.61 УК РФ или в порядке ч.2 ст.61 УК РФ. Следовательно, суд первой инстанции. 

Вопреки доводам осужденного, судом тщательно исследованы сведения о состоянии здоровья ФИО1, который сообщил, что имеет хронические заболевания, на состоянии здоровья отразилось отбывание наказания в местах лишения свободы, иной информации он суду не сообщал ...

Суд правильно признал состояние здоровья ФИО1 смягчающим наказание обстоятельством ввиду наличия у него именно соматических заболеваний, а потому ссылки осужденного на конкретные заболевания из числа соматических ... которыми он страдает, не могут служить основанием для их повторного учета в качестве смягчающих наказание обстоятельств.

Вопреки доводам осужденного, из протокола судебного заседания следует, что официального трудоустройства ФИО1 не имел, о чем он сам пояснил суду ... указав на отсутствие у него трудового договора, поскольку он не успел сделать его ...). Поэтому суд правильно указал на отсутствие официального трудоустройства во вводной части приговора. Не исключает данного вывода представленная суду апелляционной инстанции справка из ЗАО «УралавтоГАЗсервис» (не имеющая даты), которая не содержит сведений об официальном трудоустройстве ФИО1 в период с 01 августа по 12 ноября 2019 года, подтверждая лишь факт его работы в этот период. Копия приказа о приеме на работу и увольнении, выписка из трудовой книжки - суду не представлены. Вместе с тем, суду было известно о том, что ФИО1 работает, хотя и не официально ..., данное обстоятельство исследовано судом, который не нашел оснований для признания этого факта смягчающим в порядке ч.2 ст.61 УК РФ, с чем суд апелляционной инстанции соглашается. Следует отметить, что наличие места работы не является обстоятельством, подпадающим под перечень ч.1 ст.61 УК РФ.

В числе данных о личности суд учел, что ФИО1 на учете ... не состоит, не нуждается в лечении от наркомании и медицинской или социальной реабилитации в соответствии со ст. 72.1 УК РФ. 

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом об отсутствии обстоятельств для применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ; правовых оснований для применения ст.53.1 УК РФ по данному делу не имеется. 

Выводы суда о назначении ФИО1 наказания в виде реального лишения свободы являются правильными, надлежаще мотивированными, и суд апелляционной инстанции с ними соглашается.

Вопреки мнению автора жалобы, наказание, назначенное с учетом требований ч. ч. 1 и 5 ст. 62 УК РФ, ввиду постановления приговора в особом порядке и наличия смягчающего обстоятельства согласно п.п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, требованиям закона соответствует, справедливо и чрезмерно суровым не является.

Суд апелляционной инстанции отвергает как несостоятельные доводы жалобы о том, что суд недостаточно мотивировал принятое решение о виде исправительного учреждения.

На основании п. "а" ч. 1 ст. 58 УК РФ лицам, осужденным к лишению свободы за совершение умышленных преступлений небольшой тяжести, ранее не отбывавшим лишение свободы, отбывание наказания по общему правилу назначается в колониях-поселениях. 

Между тем, с учетом обстоятельств совершения преступления и личности виновного суд может назначить указанным лицам отбывание наказания в исправительных колониях общего режима вместо колонии-поселения, с указанием мотивов принятого решения. В этих случаях в приговоре должны быть приведены обстоятельства совершения преступления и данные о личности виновного, учитываемые судом при принятии такого решения. 

Эти положения закона судом не нарушены. 

Обсуждая вопросы применения ст.58 УК РФ, суд правильно исходил из того, что ФИО1, осуждаемый к лишению свободы за совершение умышленного преступления небольшой тяжести, ранее не отбывал лишение свободы, в связи с этим вид исправительного учреждения ему избран судом в соответствии с положениями п. «а» ч.1 ст.58 УК РФ, а не иных правил ч.1 ст.58 УК РФ.

При этом, принимая решение о назначении вместо колонии-поселения исправительной колонии общего режима, суд исходил из обстоятельств совершения преступления и данных о личности виновного, подробно приведенных в приговоре, в том числе и о том, что ранее ФИО1 отбывал назначенное ему приговором суда от 13 августа 2018 года наказание в виде лишения свободы на срок 09 месяцев с отбыванием его в колонии-поселении. Указание на это обстоятельство в числе данных о личности виновного законом не запрещено.

Соглашаясь с решением суда о направлении Учкина для отбывания наказания именно в исправительную колонию общего режима, суд апелляционной инстанции отмечает, что суд учитывал приведенные в приговоре сведения о том, что ФИО1 имеет судимость за аналогичные преступления, предусмотренные ч.1 ст.228 УК РФ; характер и степень общественной опасности содеянного – умышленное преступление в сфере незаконного оборота наркотиков, совершенное в период непогашенной судимости за аналогичное преступление, направленное против здоровья населения и общественной нравственности, которое ФИО1 совершил спустя месяц после отбытия наказания в виде лишения свободы по приговору суда от 13 августа 2018 года; сведения об употреблении ФИО1 наркотических средств, а также сведения о его состоянии здоровья, которые он подтвердил в суде апелляционной инстанции, дополнив наличием заболевания .... 

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что все обстоятельства были учтены судом, который привел их в описательно-мотивировочной части приговора и учел при определении вида исправительного учреждения, а потому обоснованно и при наличии достаточных мотивов назначил Учкину для отбывания наказания исправительную колонию общего режима по правилам п.»а» ч.1 ст.58 УК РФ. 

Назначенное наказание отвечает принципу справедливости, оснований для его снижения не имеется. 

Что касается доводов осужденного ФИО1 о возвращении ему сотового телефона "МТС", то суд апелляционной инстанции считает их несостоятельными. 

В соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ, конфискация имущества есть принудительное безвозмездное изъятие и обращение в собственность государства на основании обвинительного приговора орудий, оборудования или иных средств совершения преступления, принадлежащих обвиняемому.

Из материалов дела следует, что данный телефон принадлежит лично ФИО1.

ФИО1 не оспаривает, что использовал его для совершения преступления, что подтвердил и в суде апелляционной инстанции. Данный телефон справедливо признан по делу вещественным доказательством в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 81 УПК РФ, как орудие преступления. 

Согласно обвинению, с которым полностью согласился У.Д.ЕВ., он использовал свой телефон "МТС" для совершения преступления - заказа и приобретения наркотического средства посредством выхода по телефону в сеть Интернет, получения сведений о месте его нахождения в тайнике. 

Таким образом, суд обоснованно исходил из того, что телефон был использован как средство (орудие) совершения преступления в сфере незаконного оборота наркотиков, и, разрешая судьбу данного вещественного доказательства, правильно применил положения п. "г" ч.1 ст. 104.1 УК РФ, ч.3 ст.81 УПК РФ. Отсутствие в телефоне переписки с кем-либо о приобретении наркотических средств не влечет иных выводов. 

Каких-либо нарушений норм действующего уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, по делу не допущено, оснований для его изменения по доводам жалобы не имеется.

Вместе с тем, учитывая, что в соответствии с апелляционным определением Свердловского областного суда от 29 июля 2019 года ФИО1 был освобожден из-под стражи фактически 30 июля 2019 года, то в срок отбывания наказания следует зачесть период с 17 апреля 2019 года по 30 июля 2019 года. 

На основании изложенного, руководствуясь положениями ст.ст. 389.13, п. 1 ч. 1 ст. 389.20, ст.ст.389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

приговор Чкаловского районного суда г.Екатеринбурга от 13 ноября 2019 года в отношении ФИО1 – изменить.

Зачесть в срок отбывания наказания время содержания под стражей ФИО1 с 17 апреля 2019 года по 30 июля 2019 года.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного – без удовлетворения. 

Апелляционное постановление вступает в силу с момента провозглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий Е.Н.Ибатуллина