Судья Прокопенко А.А. Дело 22-3727/2020

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Краснодар 13 июля 2020 года

Краснодарский краевой суд в составе:

председательствующего Крайника И.Ю.,

при секретаре судебного заседания Булатнем А.С.,

с участием прокурора Аверковой Е.Г.,

обвиняемых 

<

 К.Н.А. > и 

<

 О.А.А. >,

адвоката Косенко Н.К., представившей удостоверение № 3786 от 25.12.2018 года и ордер № 873072 от 02.07.2020 года,

адвоката Цыганкова А.Н., представившего удостоверение № 6872 от 14.03.2019 года и ордер № 535320 от 29.05.2020 года,

представителя потерпевшего 

<

 ПАО > – адвоката Пестовского П.М., представившего удостоверение № 3286 от 05.02.2008 года и ордер № 895164 от 13.05.2020 года,

представителя потерпевшего – адвоката Бушкова Д.В., представившего удостоверение № 3781 и ордер № 722994 от 25.06.2020 года,

представителя потерпевшего по доверенности №119/10 – 1693 от 11.06.2020 года ФИО1,

рассмотрел в открытом судебном заседании от 13 июля 2020 года апелляционное представление государственного обвинителя Аверковой Е.Г., апелляционные жалобы представителей потерпевшего 

<

 ПАО > - Пестовского П.М. и ФИО2 на постановление Октябрьского районного суда города Краснодара от 12 мая 2020 года, которым ходатайство адвоката Цыганкова А.Н. о возвращении уголовного дела по обвинению 

<

 К.Н.А. > в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.33, ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ и 

<

 О.А.А. > в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ прокурору в порядке ст.237 УПК РФ, удовлетворено.

Заслушав доклад судьи Крайника И.Ю., изложившего обстоятельства дела, мнение прокурора Аверковой Е.Г., поддержавшей доводы апелляционного представления и просившей постановление суда отменить, объяснения представителей потерпевшего 

<

 ПАО > - адвокатов Пестовского П.М. и Бушкова Д.В., а также ФИО1, поддержавших доводы апелляционных жалоб и просивших постановление суда отменить, объяснение обвиняемых 

<

 К.Н.А. >, 

<

 О.А.А. > и их адвокатов Косенко Н.А. и Цыганкова А.Н., считавших постановление суда законным, обоснованным и мотивированным, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л :

В апелляционном представлении государственный обвинитель Аверкова Е.Г. не соглашается с постановлением суда. Цитирует обжалуемое постановление, ссылается на ст.ст.7, 237, 299 УПК РФ и считает, что суд первой инстанции фактически предрешил вопросы, подлежащие разрешению при постановлении приговора, в связи с чем обжалуемое постановление подлежит отмене. Приводит текст обвинительного заключения и полагает, что принимая решение о возвращении уголовного дела прокурору суд не вправе высказываться о наличии либо отсутствии состава преступления, а также давать оценку допустимости и достаточности представленных сторонами доказательств, поскольку это должно являться предметом судебного разбирательства при рассмотрении уголовного дела по существу, давать указания органам следствия о восполнении полноты следствия. Ссылается на ст.220 УПК РФ и отмечает, что обстоятельства, на которые сослался суд в обжалуемом постановлении, не являются неустранимыми нарушениями и не препятствуют рассмотрению уголовного дела. Обращает внимание на то, что из исследованных в ходе судебного следствия в суде первой инстанции материалов уголовного дела установлено, что обвинительное заключение по данному делу соответствует требованиям ст. 220 УПК РФ, а именно, оно по инкриминируемому преступлению содержит все необходимые указания, в том числе, на существо предъявленного обвинения, его формулировку, части и статьи УК РФ, предусматривающие ответственность за совершенное преступление, место, время совершения преступления, способы, мотивы, цели, форму вины, последствия и иные обстоятельства, предусмотренные ст. 73 УПК РФ, позволяющие суду при исследовании доказательств, проверить и оценить их, а также перечень доказательств, подтверждающих обвинение, и краткое изложение их содержания; текст обвинительного заключения соответствует постановлению о привлечении в качестве обвиняемого, оно утверждено прокурором и направлено в суд. Отмечает, что предъявленное 

<

 К.Н.А. > и 

<

 О.А.А. > обвинение содержит описание конкретных преступных действий, которые, как указано в обвинительном заключении, совершались по предварительному сговору 

<

 К.Н.А. > и 

<

 О.А.А. > в ходе реализации возникшего преступного умысла, направленного на хищение денежных средств 

<

 ПАО > путем обмана, не доведенного до конца по независящим от подсудимых обстоятельствам. Напоминает, что суд первой инстанции, указывая на отсутствие в обвинительном заключении описания конкретных обстоятельств совершения преступления, предлагает органам предварительного следствия дополнить формулировку обвинения новыми обстоятельствами - установить аффилировнность руководителя организации 

<

 ООО > 

<

 Л.В.Н. >, дочери подсудимого 

<

 К.Н.А. >, являющейся свидетелем по настоящему уголовному делу, а также дать уголовно-правовую оценку действиям сотрудников РЭКа на предмет совершения ими должностного преступления. Полагает, что оценку роли и участия допрошенной на предварительном следствии и в судебном заседании свидетеля 

<

 Л.В.Н. > в инкриминируемых подсудимым событиях преступления суду надлежало дать в совещательной комнате по результатам судебного следствия с учетом позиций сторон, высказанных в судебных прениях, проанализировав поведение лиц, состоящих в близком родстве, входящих в одну группу, подконтрольность и синхронность их действий, с учетом совокупности прямых и косвенных доказательств. Указывает, что судом первой инстанции не принято во внимание то обстоятельство, что органами предварительного следствия принято процессуальное решение по результатам проверки законности и обоснованности действий сотрудников РЭК, в настоящее время расследуется уголовное дело, возбужденное по признакам преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 285 УК РФ. Отмечает, что суд первой инстанции, принимая решение о возвращении уголовного дела прокурору, ссылаясь на необходимость изложения более конкретизированного обвинения, не только фактически вторгся в анализ и оценку обстоятельств, подлежащих доказыванию, что является недопустимым, но и дал указания органу предварительного следствия, возложив на себя несвойственные суду функции уголовного преследования. Напоминает, что суд первой инстанции, рассмотрев на предварительном слушании ходатайства защитников подсудимых о возвращении уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, о признании ряда доказательств недопустимыми, отказал в их удовлетворении в полном объеме, приступил к судебному следствию, в ходе которого были установлены конкретные фактические обстоятельства преступления, инкриминируемого подсудимым. Обращает внимание на то, что после завершения представления доказательств стороной обвинения, не переходя к допросу подсудимых, суд первой инстанции рассмотрел и удовлетворил повторно заявленное ходатайство стороны защиты о возвращении уголовного дела прокурору, по аналогичным доводам, в удовлетворении которых ранее отказал. Полагает, что выводы суда о наличии существенных нарушений, исключающих возможность на основе данного обвинительного заключения постановить приговор или принять иное судебное решение, являются преждевременными и необоснованными, поскольку в обжалуемом постановлении суд первой инстанции высказал свое мнение относительно виновности либо невиновности обвиняемых, а также правильности квалификации их действий и доказанности (недоказанности) преступного деяния. Считает, что суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о неверном определении потерпевшего по уголовному делу, поскольку в соответствии с тем способом совершения преступления, который установлен органами предварительного расследования и инкриминирован подсудимым, денежные средства 

<

 К.Н.А. > и 

<

 О.А.А. > могли требовать и получить только у 

<

 ПАО >, а не у жителей Кубани и Республики Адыгея, что ими и было сделано - предъявлены счета об оплате, однако фактический ущерб 

<

 ПАО > не был причинен, поскольку эти требования не были удовлетворены по причине отсутствия финансовой возможности выплатить денежные средства в объеме 192 млн. рублей, а также в связи с несогласием 

<

 ПАО > с этими требованиями. Считает, что, мотивируя свое ходатайство доводами о недоказанности вины подсудимых и несогласии с предъявленным обвинением, защита нарушила процессуальный порядок, установленный ст. 237 УПК РФ, поскольку указанные доводы могли быть изложены только на стадии судебных прений и подлежали оценке судом в совещательной комнате при вынесении итогового решения по делу. Обращает внимание на то, что повторно высказанное стороной защиты несогласие с выводами экспертиз не может являться основанием для возвращения дела прокурору. Отмечает, что постановлением Октябрьского районного суда г. Краснодара от 21.04.2020 года было отказано в удовлетворении ходатайства стороны защиты о признании оспариваемых защитой экспертиз недопустимым доказательством. Полагает, что в компетенции суда оставалось возможным также назначение дополнительной экспертизы, если исследованное заключение, по мнению суда первой инстанции, являлось недостаточно ясным или полным. Отмечает, что, суд, не ставя вопрос о назначении экспертизы, согласился с доводами защиты, использовавшей произвольно выбранные экономические показатели вне контекста их применения, сделал вывод о том, что ущерб с применением тарифа, который защита называет необоснованным, не мог быть причинен 

<

 ПАО >. Считает, что указанный защитой довод, является некомпетентным и основан на домыслах. Полагает, что суд, не принял во внимание квалификацию действий подсудимых как покушение на совершение преступления, и ошибочно указал в обжалуемом постановлении о том, что 

<

 ПАО > ущерб не причинен и не мог быть причинен, поскольку общество не понесло расходов по оплате услуг 

<

 ООО >. Указывает, что, суд первой инстанции ошибочно посчитал, что последующее возмещение ущерба через механизм тарифного регулирования, то есть, фактически, за счет потребителей, жителей Краснодарского края и Республики Адыгея, несущих бремя повышения тарифа на услуги, исключает преступность деяния подсудимых. Настаивает, что подсудимые, будучи осведомленными об особенностях тарифного регулирования и порядке его реализации, создав видимость правомерной деятельности сетевой компании, создали условия (что следствие установило как способ совершения преступления), которые позволили им предъявить формальные требования об оплате к 

<

 ПАО > на сумму 192 млн. рублей. Полагает, что доводы защиты, не основанные на фактических обстоятельствах дела, использованы судом для мотивировки необходимости возвращения дела прокурору при явном отсутствии законных оснований, предусмотренных ст. 237 УПК РФ. Напоминает, что суд первой инстанции сослался на то, что по уголовному делу установлены иные процессуальные нарушения, а именно: в протоколе обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 07.06.2016 года изъяты документы, которые частично осмотрены протоколом осмотра документов от 24.03.2019 года и приобщены к материалам дела; в указанном протоколе осмотра указана дата обследования 07.06.2017 года; такого протокола обследования в материалах дела не имеется, иных сведений об осмотре и приобщении к материалам дела документов, изъятых 07.06.2016, не имеется. Указывает, что каких-либо замечаний, ходатайств о признании указанных протоколов недопустимыми доказательствами стороной защиты не заявлено, не выносился этот вопрос на обсуждение сторон также и по инициативе суда. Считает, что указанные судом несоответствия без их исследования в судебном заседании с участием сторон для решения вопроса об их неустранимости сами по себе не являются основанием для безусловного признания этих доказательств недопустимыми, не препятствуют рассмотрению дела по существу без необходимости возвращения уголовного дела прокурору. Полагает, что указанные обстоятельства подлежали исследованию в судебном заседании с участием лиц, выполнивших следственные действия и оформивших протоколы. Считает, что суд первой инстанции лишил государственное обвинение возможности принять меры по установлению обстоятельств составления спорных протоколов следственных действий и рассмотреть вопрос об устранении выявленных несоответствий. Настаивает, что содержание данных протоколов позволяет сделать вывод о наличии опечатки или технической ошибки, не влияющей на существо и содержание исследованных доказательств, а равно не являющихся для суда неустранимыми нарушениями, влекущими возвращение дела прокурору. Полагает, что выводы суда первой инстанции о наличии существенных нарушений, исключающих возможность на основе данного обвинительного заключения постановить приговор или принять иное судебное решение, являются несостоятельными, не основаны на законе, и опровергаются содержанием обвинительного заключения и приведенным в нем перечнем доказательств, полученных в ходе предварительного расследования. Просит постановление Октябрьского районного суда г. Краснодара от 12 мая 2020 года отменить и направить уголовное дело на новое рассмотрение.

В апелляционной жалобе представитель потерпевшего 

<

 ПАО > - адвокат Пестовский П.М. не соглашается с постановлением суда, считает его незаконным, необоснованным и подлежащим отмене. Цитирует обжалуемое постановление, повторяет доводы апелляционного представления прокурора и обращает внимание на то, что доводы обжалуемого постановления по существу представляют собой цитирование правовой позиции защиты, а доводы, изложенные в письменных возражениях стороны обвинения на ходатайство защиты о возвращении дела прокурору, представленных гособвинителем и представителями потерпевшего в судебном заседании 12.05.2020 года, об отсутствии обстоятельств, исключающих возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения по уголовному делу, предусмотренных ст. 237 УПК РФ в качестве оснований для возвращения дела прокурору, судом во внимание приняты не были. Ссылается на ст.237 УПК РФ, Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 1 от 05.03.2004 года, Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 28 от 22.12.2009 года, ссылается на ст.ст.171, 172 УПК РФ, цитирует постановления о привлечении в качестве обвиняемых 

<

 К.Н.А. > и 

<

 О.А.А. > и полагает, что нарушений требований, предусмотренных ст. 171 УПК РФ следствием допущено не было, поскольку процессуальные акты содержат все необходимые элементы, порядок предъявления обвинения следователем нарушен не был, о чем свидетельствует расписка, отобранная у обвиняемых, были разъяснены права и сущность обвинения, и в ходе проведения следственного действия присутствовал защитник. Неоднократно цитирует текст обвинительного заключения, и делает вывод о наличии в тексте и структуре обвинения всех обязательных элементов и указывает, что в фабуле обвинительного заключения названы признаки субъективной стороны мошенничества, характеризующие, как интеллектуальный, так и волевой критерии, включая осознание реальной возможности действовать определенным образом для наступления преступного результата, мотив преступления - корысть, назван способ совершения преступления - обман, который состоял в умолчании и не сообщении в РЭК сведений о намерении заключения договора аренды с 

<

 ООО > на электросетевое оборудование, присоединенной мощностью в 103 MBА. Ссылается на Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 48 от 30.11.2017 года и отмечает, что следователь в фабуле к признаку противоправности отнес деятельность сетевой компании в нарушение принципов использования рыночных отношений и конкуренции в качестве одного из основных инструментов формирования устойчивой системы удовлетворения спроса на электрическую энергию при условии обеспечения надлежащего качества и минимизации стоимости электрической энергии. Обращает внимание на то, что ущерб назван, в результате доведения преступных действий 

<

 К.Н.А. > и 

<

 О.А.А. > до конца, 

<

 ПАО > был бы причинён имущественный вред в размере 192 514 453, 6 рублей; временем совершения преступления будут являться даты предоставления счетов для оплаты в адрес 

<

 ПАО > со стороны 

<

 ООО >, то есть с 31.01.2013г., по 24.01.2014 года; предмет преступления - безналичные денежные средства, что характеризует хищение, на что указал Верховный Суд РФ, разъяснив также, что в этом случае моментом окончания преступления будет снятие с расчетного счета денежных средств; местом совершения преступления является адрес места нахождения владельца денежных средств. Приходит к выводу, что при составлении заключения следователем были установлены и внесены в фабулу преступного деяния все данные, необходимые для принятия судом итогового решения, а соответственно оснований к возвращению уголовного дела прокурору не имеется. Считает, что суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о том, что органами следствия неверно определено как потерпевшее лицо по уголовному делу, так и достоверно не установлен вменяемый подсудимым причиненный ущерб, и фактически 

<

 ПАО > действиями подсудимых не могло быть причинено ущерба, а также о том, что обвинительное заключение не содержит описание того, в каких именно действиях обвиняемых содержался умысел на совершение вменяемого им преступления. Отмечает, что на наличие у подсудимых прямого умысла указывает совокупность целого ряда сложных взаимосвязанных действий, свидетельствующих как об осознанном понимании общественно опасного характера своих действий, так и о предвидении неизбежности и желании наступления преступных последствий в виде причинения ущерба 

<

 ПАО >. Напоминает, что впоследствии подсудимыми были также предприняты действия, направленные на непосредственное изъятие денежных средств котлодержателя, то есть обращение в арбитражный суд с иском о взыскании с котлодержателя денежных средств в сумме, значительно превышающей необходимую валовую выручку контролируемой подсудимыми организации в рассматриваемый период, а также уклонение от исполнения обусловленного получением данных денежных средств обязательства в целях безвозмездного обращения полученных денежных средств в свою пользу, а именно - незамедлительное прекращение контролируемым подсудимыми 

<

 ООО > деятельности в качестве электросетевой организации. Полагает, что подсудимые действовали исходя из заранее разработанного преступного плана, а их умысел был направлен именно на хищение денежных средств, о чем свидетельствует сама модель преступного поведения, поскольку совершение подсудимыми в течение длительного периода времени столь значительного количества разнообразных действий, объединённых единым и очевидным результатом, никак нельзя объяснить случайностью или совпадением. Обращает внимание на то, что целенаправленное совершение подсудимыми вышеуказанных действий подробно описано в тексте обвинительного заключения, что опровергает изложенные в обжалуемом постановлении выводы суда о том, что обвинительное заключение не содержит описания того, в каких именно действиях обвиняемых содержался умысел на совершение вменяемого им преступления. Отмечает, что рассматриваемое преступление подсудимыми не было доведено до завершения исключительно в силу не зависящих от подсудимых обстоятельств, которые они не могли предвидеть и предусмотреть, в том числе принятия Верховным судом РФ определения от 26.10.2015 № 304-ЭС15-5139, изменившего сложившуюся практику арбитражных судов по указанной категории споров, и отмены Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом принятого в пользу контролируемой подсудимыми организации решения Арбитражного суда Краснодарского края от 26.02.2014 по делу A32-16202/2014, которым в пользу 

<

 ООО > были взысканы денежные средства в размере 178 270 237 рублей 56 копеек (что с учетом ранее перечисленных подсудимым денежных средств, составило бы общую сумму похищенных денежных средств в 192 514 453 рубля 60 копеек). Ссылается на ст.ст. 29, 30, 158, 159 УК РФ, Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 48 от 30.11.2017 года и считает, что в рассматриваемом случае преступное посягательство заключается в том, что подсудимые, используя особенности тарифного регулирования, о которых они были осведомлены в ходе своей практической деятельности, под видом правомерной деятельности электросетевой компании искусственно создали условия для предъявления ими котлодержателю (потерпевшему) требования об оплате услуг в размере 192 514 453 рубля 60 копеек, то есть значительно превышающем тот, на который они могли бы обоснованно претендовать при осуществлении правомерной деятельности. Поясняет, что указанная сумма образуется путем формального умножения высокого тарифа, установленного для другого оборудования (мощность 2 МВа) на количество электроэнергии, перетекающей через оборудование мощностью 103 МВа (ПС Новоросметалл), о намерении использования которого подсудимые в регулирующий орган (РЭК-ДиТ КК) при обращении для установления тарифа не сообщили, при том, что очевидно планировали свою деятельность именно с учётом его использования. Считает, что, создавая условия для необоснованного получения денежных средств за счет использования тарифа, установленного для другого оборудования, подсудимые заведомо понимали, что претендовать на получение такой суммы при правомерном осуществлении деятельности они не могли, как и о том, что котлодержатель должен будет понести эти расходы в момент их предъявления к оплате за счет собственных денежных средств. Полагает, что подсудимые также заведомо понимали и то, что получение ими в результате осуществлённых ими манипуляций в рассматриваемом периоде регулируемой деятельности дохода, значительно превышавшего запланированную для них величину, предполагает впоследствии в целях компенсации возникшего дисбаланса длительное (в течении десятков лет) осуществление ими данной регулируемой деятельности по минимальному тарифу, то есть фактически без оплаты. Напоминает, что намерения продолжать осуществлять в дальнейшем указанную регулируемую деятельность у подсудимых очевидно отсутствовали, на что прямо указывают фактически осуществленные ими действия по прекращению деятельности 

<

 ООО > в качестве сетевой организации, предпринятые незамедлительно после принятия Арбитражным судом Краснодарского края решения от 26.02.2015 года, гарантирующего получение ими денежных средств в размере 192 514 453 рубля 60 копеек, то есть значительно превышающем обоснованный. Отмечает, что требование об оплате рассматриваемой суммы было подсудимыми предъявлено не неопределенному круг лиц жителей Краснодарского края и республики Адыгея, которые являются плательщиками за оказанные услуги по поставленной электроэнергии и тактически формируют «котел», а именно держателю котла, и таким образом посягательство было направлено на завладение денежными средствами, владельцем которых являлось именно 

<

 ПАО >, в связи с чем вывод суда о том, что органами следствия неверно определено потерпевшее лицо по уголовному делу нельзя признать обоснованным. Цитирует обжалуемое постановление и считает, что судом первой инстанции не был учтен и тот факт, что 

<

 ПАО > своей деятельности не прекращало, а, следовательно, любая полученная им сумма может быть и будет впоследствии учтена регулирующим органом при установлении тарифов на следующий период, что принципиально исключает возможность получения котлодержателем неосновательного дохода. Полагает, что изложенный в обжалуемом постановлении вывод суда о том, что 

<

 ПАО > создана ситуация, при которой механизм государственного регулирования был полностью реализован, но оплаты за оказанные услуги 

<

 ООО > так и не получило, не соответствует фактическим обстоятельствам. Цитирует обжалуемое постановление и указывает, что основанием возвращения уголовного дела прокурору явилась неполнота предварительного следствия, которую необходимо восполнить. Полагает, что этого основания не достаточно для наступления правовых последствий, лишающих потерпевшего доступа к правосудию, в котором сторона нуждается, вследствие установленных нарушений имущественных прав и законных интересов организации. Считает, что это противоречит ст.237 УПК РФ и является основанием для отмены судебного решения в апелляционном порядке. Просит постановление Октябрьского районного суда города Краснодара от 12 мая 2020 года отменить и направить уголовного дело на новое рассмотрение.

В апелляционной жалобе представителя потерпевшего 

<

 ПАО > - ФИО2 повторяет доводы апелляционного представления государственного обвинителя и апелляционной жалобы адвоката Пестовского П.М., не соглашается с доводами адвоката Цыганкова А.Н., представленными в возражениях на апелляционное представление и апелляционную жалобу. Просит постановление Октябрьского районного суда города Краснодара от 12 мая 2020 года отменить и направить уголовного дело на новое рассмотрение.

В возражениях на апелляционное представление и апелляционную жалобу адвокат обвиняемого 

<

 О.А.А. > – Цыганков А.Н. просит постановление суда оставить без изменения, а апелляционные представление прокурора и апелляционную жалобу представителя потерпевшего – без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, исследовав все материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении, апелляционных жалобах и возражениях на них, выслушав объяснения участников апелляционного рассмотрения дела, находит постановление суда подлежащим оставлению без изменений.

В соответствии со ст.237 УПК РФ судья по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвращает уголовное дето прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в случаях, если обвинительное заключение или обвинительный акт составлены с нарушением требований УПК РФ, что исключает возможность постановления судом приговора шли вынесения иного решения на основе данного заключения шли акта.

В соответствии с требованиями ст. 220 УПК РФ в обвинительном заключении следователь указывает существо обвинения, место н время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия н другие обстоятельства с указанием пункта, части, статьи Уголовного кодекса РФ, предусматривающих ответственность за данное преступление, к обвинительному заключению прилагается список подлежащих вызову в судебное заседание лиц со стороны обвинения и защиты с указанием их места жительства, к обвинительному заключению прилагается справка о сроках следствия, об избранных мерах пресечения с указанием времени содержания под стражей и домашнего ареста, вещественных доказательств, гражданском иске, принятых мерах по обеспечению гражданского иска к возможной конфискации имущества, процессуальных издержках.

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ №1 от 05.03.2004 года под допущенными при составлении обвинительного заключения или обвинительного акта нарушениями требований уголовно-процессуального закона следует понимать такие нарушения изложенных в ст.ст. 220, 225 УПК РФ положений, которые исключают возможность принятия судом решения по существу дела на основании данного заключения или акта.

Определяя требования, которым должно отвечать обвинительное заключение, законодатель в ст. 220 УПК РФ установил, что в этом процессуальном акте, в частности, должны быть указаны: существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела, а также данные о потерпевшем, характере и размере вреда, причиненным ему преступлением. По смыслу уголовно-процессуального закона, указанные положения обвинительного заключения должны быть согласованы между собой, второе должно вытекать из первого.

Данные требования закона органом следствия существенно нарушены.

Одним из основных признаков состава преступления, предусмотренного ст.159 УК РФ - мошенничества является, как установление потерпевшего лица, которому обманными действиями причинен ущерб, так и определение причиненного ему ущерба.

Исходя из сути предъявленного обвинения следует, что незаконными умышленными мошенническими действиями подсудимых по увеличению с 25.12.2012 года мощности элетросетевого оборудования на подконтрольной им компании 

<

 ООО > на 103 MBA, при ранее утвержденном государственным регулятором Региональной энергетической комиссией - департамента цен и тарифов Краснодарского края (РЭК-ДЦиТ) тарифа на 2013 год для сетевого оборудования присоединительной мощности на 2 MBA для данной сетевой организации, имея реальную возможность с 01.06.2012 года заключить договор аренды с арендодателем 

<

 ООО > на подстанцию мощность 103 MBA и предоставлении данных документов в РЭК-ДЦиТ, для установления более низкого тарифа, потерпевшему 

<

 ПАО > состоящего в договорных отношениях с 

<

 ООО > по передаче электрической энергии за период с 01.01.2013 год по 24.01.2014 год в случае оплаты задолженности по выставленным счетам и доведения преступного умысла подсудимых до конца был бы причинен ущерб в размере 192 514 453,6 рублей.

Как установлено в ходе судебного следствия, в 2013 году 

<

 ООО > и 

<

 ПАО > являлись смежными сетевыми компаниями, оказывающими услуги по передаче электроэнергии. Оплата услуг осуществлялась по «котловой» экономической модели по принципу «котел сверху», где 

<

 ПАО > являлось сетевой организацией, аккумулировавшей денежные средства, поступавшие от заказчиков в оплату услуг по единому котловому тарифу (держателем котла).

Между сторонами был заключен договор от 06.06.2013 № 407/30-1253, по условиям которого 

<

 ООО > являющийся исполнителем обязался оказывать услуги по передаче электрической энергии от точек приема до точек отпуска путем осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю на праве собственности или на ином законном основании, а 

<

 ПАО > выступающий заказчиком - оплачивать эти услуги в порядке, установленном договором.

Общими принципами организации экономических отношений в сфере электроэнергетики помимо прочих являются соблюдение баланса экономических интересов поставщиков и потребителей электрической энергии; обеспечение недискриминационных и стабильных условий для осуществления предпринимательской деятельности в сфере электроэнергетики, обеспечение государственного регулирования деятельности субъектов электроэнергетики.

В целях реализации указанных принципов правоотношения между субъектами розничных рынков регулируются нормативными правовыми актами и договорами, опосредующими куплю-продажу электроэнергии, оказание услуг по ее передаче и прочих услуг, неотъемлемо связанных с процессом поставки электроэнергии. Законодательством правоотношения урегулированы таким образом, что потребители (покупатели), участвующие в сфере обращения электрической энергии на розничных рынках, приобретают и оплачивают как электроэнергию, так и весь комплекс услуг, связанный с ее обращением.

Так, в частности, приобретая электроэнергию у поставщиков, потребители оплачивают услуги по ее передаче либо поставщикам электроэнергии с последующим расчетом между поставщиками и сетевыми организациями в рамках заключенных между ними договоров (если правоотношения поставщиков и потребителей регулируются договором энергоснабжения), либо непосредственно сетевым организациям по отдельным договорам (если правоотношения поставщиков и потребителей регулируются договором купли-продажи электроэнергии). 

Оказание услуг по передаче электроэнергии осуществляется на основании договора возмездного оказания услуг, при исполнении которого сетевая организация обязана обеспечить передачу электроэнергии в точке поставки потребителя услуг (потребителя электрической энергии, в интересах которого заключается договор).

В силу естественно-монопольной деятельности сетевых организаций услуги по передаче электроэнергии подлежат государственному ценовому регулированию.

Для всех потребителей услуг, расположенных на территории соответствующего субъекта РФ и принадлежащих к одной группе (категории), законодательством гарантируется равенство тарифов на услуги по передаче электрической энергии.

Реализация этого принципа осуществляется через «котловую» экономическую модель, в рамках которой денежные средства, оплаченные потребителями по единому «котловому» тарифу, впоследствии распределяются между участвовавшими в оказании услуг сетевыми организациями по индивидуальным тарифам, установленным для пар смежных сетевых организаций.

При расчетах в рамках указанной модели по принципу «котел сверху» потребитель заключает договор на оказание услуг по передаче электроэнергии с той сетевой организацией, которую регулирующий орган определил в регионе держателем котла, поскольку только для нее устанавливается тариф для расчетов с потребителями услуг (покупателями и продавцами электроэнергии), В этих правоотношениях держатель котла, в настоящем деле 

<

 ПАО > является исполнителем услуг и получает плату от всех потребителей услуг в регионе.

Иные территориальные сетевые организации, участвующие в передаче электроэнергии в регионе, получают оплату за свои услуги от держателя котла по индивидуальным тарифам в рамках исполнения договорных обязательств по передаче электроэнергии, в которых держатель котла является заказчиком услуг.

Конечные потребители оплачивают услуги по передаче электроэнергии по единому «котловому» тарифу, который гарантирует равенство тарифов для всех потребителей услуг, расположенных на территории субъекта РФ и принадлежащих к одной группе и обеспечивают совокупную необходимую валовую выручку всех сетевых организаций региона входящих в «котел».

Суд апелляционной инстанции считает, что указанные выводы суда первой инстанции полностью согласуются и с имеющимся в деле экспертным заключением от 24.09.2018 года, в котором эксперты на поставленный следователем вопрос об источниках формирования совокупной выручки всех территориальных сетевых организаций Краснодарского края и Республики Адыгея, получаемых ПАО «Кубаньэнего» от сбытовых компаний пришли к аналогичным выводам.

Суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что, письмом РЭК-ДЦиТ от 30.11.2006 года в адрес 

<

 ПАО >, 

<

 ОАО > указывается, что администрацией Краснодарского края принято решение о применении так называемого «котлового» метода установления размера платы за услуги по передачи электрической энергии, где потребитель в любой точке электрической сети региона оплачивает единый сетевой тариф, который будет учитывать затраты всех сетевых организаций Краснодарского края.

Суд апелляционной инстанции находит заслуживающим внимания довод стороны защиты о том, что исходя из вменяемого обвинения потерпевшими по делу должны выступать конечные потребители, то есть неопределенный круг лиц жителей Краснодарского края и республики Адыгея, которые являются плательщиками за оказанные услуги по поставленной электроэнергии и фактически формируют «котел», в связи с чем все возможные неучтенные затраты «котлодержателя» в текущем периоде и признанные обоснованными при тарифном регулировании в последующих периодах в полном объеме компенсируются ему за счет средств конченых потребителей, и именно они будут нести завышенные расходы при установлении противоправных действий обвиняемых, т.е. ущерб будет причинен именно им, а не 

<

 ПАО >.

Подсудимым вменяется общая сумма ущерба исходя из выставленных счетов 

<

 ООО > на оплату 

<

 ПАО > задолженности по договору с учетом дополнительной присоединительной мощности в 103 MBA в размере 192 514 453, 6 рублей.

Суд первой инстанции при принятии решения указал, что фактически экспертами данный анализ не проводился, при расчете экономической обоснованной цены услуг 

<

 ООО > по передачи электрической энергии и установлении необходимой валовой выручки (НВВ) на 2013 год эксперт использовал данные, которые содержались в экспертом заключении РЭК- ДЦиТ No172-Э от 

<

Дата>, при этом полным объемом бухгалтерской отчетности для проверки всех учитываемых расходов 

<

 ООО > он не обладал, поскольку по его запросу следователь дополнительных материалов не предоставил, в связи с чем все указанные данные по 

<

 ООО > в заключении РЭК-ДЦиТ достоверно он проверить не мог.

Суд апелляционной инстанции считает, что отсутствие у экспертов сведений о составе и содержании указанных расходов свидетельствует о том, что результат, полученный при исследовании с применением исключительно данных экспертного заключения РЭК-ДЦиТ не может быть проверен.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что при произведении расчетов экономически обоснованной цены услуг 

<

 ООО > по передаче электрической энергии на 2013 год экспертами исследовалось экспертное заключение РЭК-ДЦиТ КК от 09.12.2014 года по обоснованию тарифов на услуги по передаче электрической энергии по сетям 

<

 ООО > на 2015 год. Экспертами произведено исследование экономически-обоснованных фактических расходов на услуги по передаче электрической энергии по сетям 

<

 ООО > с использованием электросетевого оборудования мощностью 3 MBA. А результаты проведенного исследования положены в основу расчета экономически обоснованных расходов для использования электросетевого оборудования, мощностью 105 MBA.

При вышеизложенных обстоятельствах суд лишен возможности назначения дополнительной либо повторной экспертизы для уточнения размера вменяемого ущерба, поскольку суд не наделен правом дополнительного сбора доказательств для восполнения полноты экспертного исследования, а следовательно у суда отсутствует возможность для установления основного признака преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ и обстоятельства, подлежащего доказыванию в соответствии с п.4 ч. 1 ст.73 УПК РФ - ущерба.

Кроме того, в обвинительном заключении указывается на субъективную сторону вменяемого преступления, выраженную в умышленных действиях обвиняемых по завышению мощности сетевого оборудования после утверждения тарифа на- 2МВА при возможности заключения договора аренды на новое оборудование с увеличенной мощностью до утверждения данного тарифа.

Однако доказательств данного факта обвинительное заключение, а так же материалы уголовного дела не содержат.

Таким образом, обвинительное заключение не содержит описание конкретных и подтвержденных достоверными доказательствами обстоятельств - в каких именно действиях обвиняемых содержался умысел на совершение вменяемого им преступления.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что согласно показаниям директора 

<

 ООО > в начале 2012 года велась переписка между 

<

 ООО > и 

<

 ООО > по вопросу заключения договора аренды принадлежащей им подстанции мощностью 103МВА, поскольку у арендатора 

<

 ООО > имелась задолженность по платежам, однако каких-либо мер по расторжению данного договора до конца 2012 года принято не было.

Так же, следует обратить внимание, что при утверждении котловых тарифов на 2014 год для 

<

 ПАО > все затраты связанные с увеличением мощности оборудования «МК Энергосети» в 2013 году, которые должна была бы понести 

<

 ПАО >, были учены РЭК- ДЦиТ КК в «котловой» выручке и до настоящего времени не изменены.

Суд апелляционной инстанции считает заслуживающим внимания довод стороны защиты о том, что постановлением Арбитражного суда Северокавказского округа от 14.12.2015 года по спору между 

<

 ООО > и 

<

 ПАО > о взыскании задолженности по передаче электрической энергии за период с 01.01.2013 год по 28.02.2014 год, суд, отменяя вынесенные судебные акты нижестоящих инстанций, отметил, что в действиях 

<

 ООО > не установлено злоупотребление правом, связанным с заключением 

<

 ООО > и 

<

 ООО > договора аренды на подстанцию мощность 103 MBA после утверждения 

<

Дата> тарифа РЭК-ДЦиТ на очередной год, направленным на получение сверхдохода, поскольку злоупотребление правом должно проявляться в согласованных действиях по передаче имущества к указанной дате всех участников: собственника имущества 

<

 ООО > прежнего арендатора 

<

 ООО > и нового арендатора 

<

 ООО >, однако доказательства данного факта в судебных актах не были приведены.

Суд первой инстанции при принятии решения указал, что в протоколе обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 07.06.2016 года были изъяты документы, которые частично осмотрены протоколом осмотра документов от 24.03.2018 года и приобщены к материалам дела, однако в указанном протоколе осмотра указана дата обследования 07.06.2017 года, однако данного протокола обследования в деле не имеется, иных сведений об осмотре и приобщении к материалам дела документов, изъятых 07.06.2016 года не имеется.

Согласно ст.15 УПК РФ суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Уголовное судопроизводство осуществляется исключительно на основе состязательности сторон.

Поскольку определение существа обвинения и указание в нем всех фактических данных, подлежащих обязательному доказыванию на стадии досудебного производства, относится к исключительной компетенции следственных органов, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что самостоятельно устранить нарушения, допущенные в обвинительном заключении и при предъявлении обвинения 

<

 К.Н.А. > и 

<

 О.А.А. >, суд не имеет возможности, что препятствует рассмотрению уголовного дела в суде по существу.

По смыслу п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ, возвращение уголовного дела прокурору в случае нарушения требований УПК РФ при составлении обвинительного заключения может иметь место, если это необходимо для защиты прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства, при подтверждении сделанного в судебном заседании заявления обвиняемого или потерпевшего, а также их представителей о допущенных на досудебных стадиях нарушениях, которые невозможно устранить в ходе судебного разбирательства. Основанием для возвращения дела прокурору, во всяком случае, являются существенные нарушения норм уголовно-процессуального закона, которые не могут быть устранены в судебном заседании и исключают принятие по делу судебного решения.

В соответствии с положениями ч.2 ст.252 УПК РФ изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

Таким образом, в ходе судебного разбирательства было установлено, что на предварительном следствии были допущены такие нарушения закона, которые неустранимы в судебном производстве и которые лишили обвиняемого возможности отстаивать свои права при рассмотрении дела по существу в суде.

Как следует из правовой позиции, означенной в постановлении Конституционного Суда РФ от 08.12.2003 года № 18-П «Из положений Конституции Российской Федерации и корреспондирующих им положений статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод следует, что правосудие по самой своей сути может признаваться таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости и обеспечивает эффективное восстановление в правах. В рамках уголовного судопроизводства это предполагает, по меньшей мере, установление на основе исследованных доказательств обстоятельств происшествия, в связи с которым было возбуждено уголовное дело, его правильную правовую оценку, выявление конкретного вреда, причиненного обществу и отдельным лицам, и действительной степени вины лица в совершении инкриминируемого ему деяния. В целях обеспечения прав и законных интересов таких участников процесса, как обвиняемый и потерпевший, им должна быть предоставлена возможность довести до сведения суда свою позицию по существу дела и те доводы, которые они считают необходимыми для ее обоснования. Данное правило находит свое воплощение в статье 13 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, в соответствии с которой каждый человек, чьи права и свободы нарушены, должен иметь право на эффективные средства правовой защиты перед государственным органом, даже в том случае, если такое нарушение совершено лицами, действовавшими в официальном качестве.

Основанием для возвращения дела прокурору, во всяком случае, являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, совершенные дознавателем, следователем или прокурором, в силу которых исключается возможность постановления судом приговора или иного решения. Подобные нарушения в досудебном производстве требований Уголовно-процессуального кодекса РФ, которые не могут быть устранены в судебном заседании и исключают принятие по делу судебного решения, отвечающего требованиям справедливости, всегда свидетельствуют, в том числе, о несоответствии обвинительного заключения или обвинительного акта требованиям данного Кодекса.

Соответственно, в случае, если допущенное органами предварительного расследования процессуальное нарушение является таким препятствием для рассмотрения дела, которое суд не может устранить самостоятельно и которое, исключая возможность постановления законного и обоснованного приговора, фактически не позволяет суду реализовать возложенную на него Конституцией РФ функцию осуществления правосудия, неважно, возвращает суд уголовное дело прокурору по собственной инициативе или по ходатайству стороны, поскольку в таком случае препятствие для рассмотрения уголовного дела самим судом устранено быть не может.

Направляя уголовное дело прокурору, суд не осуществляет уголовное преследование, т.е. процессуальную деятельность, осуществляемую в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления, - он лишь указывает на существо ущемляющих права участников уголовного судопроизводства нарушений, которые не могут быть устранены в судебном заседании и препятствуют разрешению уголовного дела судом, и тем самым не подменяет сторону обвинения. 

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что суд первой инстанции обоснованно вернул уголовное дело прокурору для устранения допущенных нарушений, которые, согласно материалам уголовного дела, действительно являются существенными.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены постановления суда по доводам, изложенным в апелляционном представлении и апелляционных жалобах.

При рассмотрении дела судом первой инстанции не допущено нарушения принципа состязательности и других нарушений УПК РФ, влекущих отмену или изменение постановления суда.

Выводы суда, изложенные в постановлении, последовательны, непротиворечивы и основаны на полно исследованных материалах, приобщенных к делу.

Уголовный и уголовно-процессуальный закон применен правильно.

Судом первой инстанции были в полном объеме исследованы материалы дела, дана им необходимая правовая оценка.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л :

Постановление Октябрьского районного суда города Краснодара от 12 мая 2020 года, которым ходатайство адвоката Цыганкова А.Н. о возвращении уголовного дела по обвинению 

<

 К.Н.А. > в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.33, ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ и 

<

 О.А.А. > в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ прокурору в порядке ст.237 УПК РФ, удовлетворено, оставить без изменения, а апелляционное представление государственного обвинителя Аверковой Е.Г., апелляционные жалобы представителей потерпевшего 

<

 ПАО > - Пестовского П.М. и ФИО2 – без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационную инстанцию. 

Председательствующий: