дело № 4-2а-107/2018 Копия 

РЕШЕНИЕ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

17 октября 2018 года г. Выборг

Выборгский гарнизонный военный суд в составе: председательствующего – Гееца В.В., 

при секретаре судебного заседания Буреневой О.Н., 

с участием старшего помощника военного прокурора Выборгского гарнизона майора юстиции ФИО1, 

административного истца ФИО2, представителя административных ответчиков - командира войсковой части № и войсковой части № – ФИО3,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда материалы административного дела по административному исковому заявлению бывшего военнослужащего, проходившего военную службу по контракту в войсковой части №, 

<

данные изъяты> запаса ФИО2 об оспаривании приказов командира войсковой части № об увольнении его с военной службы и исключении из списков личного состава воинской части, 

УСТАНОВИЛ:

ФИО2 обратился в суд с административным исковым заявлением, в котором, с учётом уточнений, просит признать незаконными и отменить приказы командира войсковой части № от 5 февраля 2018 года № в части увольнения его с военной службы и от 6 июня 2018 года № в части исключении его из списков личного состава.

Из содержания административного искового заявления следует, что 

<

данные изъяты> ФИО2, общая продолжительность военной службы которого в льготном исчислении составляет более 16 лет, проходил её по контракту, заключенному сроком до 30 ноября 2017 года, командиру войсковой части № о своём желании уволиться со службы или об отказе заключить новый контракт он не заявлял. В свою очередь, командир войсковой части №, вопреки требованиям законодательства о запрете на увольнение военнослужащих без их согласия до приобретения ими права на пенсию за выслугу лет, в установленные сроки не уточнил у него вопрос заключения нового контракта, не организовал своевременное проведение аттестации и не направил его на военно-врачебную комиссию, а также не довёл своевременно принятое решение о его дальнейшем предназначении и не провёл беседу. Аттестационная комиссия была проведена только 26 января 2018 года, по её результатам он был уволен с военной службы на основании оспариваемого приказа командира войсковой части № от 5 февраля 2018 года № по истечении срока контракта о прохождении военной службы, а впоследствии на основании приказа этого же должностного лица от 6 июня 2018 года № исключён из списков личного состава воинской части. 

Административный истец ФИО2 в судебном заседании поддержал заявленные требования, просил их удовлетворить в полном объёме по изложенным в административном иске основаниям. При этом административный истец указал, что об истечении у него 30 ноября 2017 года срока контракта о прохождении военной службы он забыл, с соответствующими рапортами о своем желании заключить новый контракт к командованию не обращался. Кроме того, он не обращался с рапортами по вопросам предоставления ему очередных отпусков за 2017 и 2018 годы, претензий по вопросам обеспечения его вещевым имуществом не имеет, а в вещевую службу и на вещевой склад для получения положенных ему предметов вещевого имущества он не обращался с марта 2016 года.

Представитель административных соответчиков - командира войсковой части № и войсковой части № – ФИО3 заявленные исковые требования не признал, просил отказать административному истцу в их удовлетворении в полном объёме, сославшись на пропуск срока подачи административного иска в суд. Также представитель указал на то, что ФИО2 установленным порядком рапорт о своём желании продолжить военную службу командиру войсковой части № не представлял, а 26 января 2018 года была проведена аттестационная комиссия войсковой части № с участием административного истца, где о своём желании продолжить прохождение военной службы по контракту он также не заявлял, решение аттестационной комиссии не оспаривал. Кроме того, рапорт административного истца о направлении его на ВВК в журнале учёта рапортов не регистрировался, в связи с чем оснований для направления его на военно-врачебную комиссию не имелось.

Представитель административного соответчика - Федерального казённого учреждения «Управление финансового обеспечения Министерства обороны Российской Федерации по городу 

<

адрес>» (далее – ФКУ УФО), надлежащим образом извещённого о месте и времени судебного заседания, в суд не прибыл, просил рассмотреть административное дело без его участия. В письменном отзыве представитель ФКУ УФО указал, что данный орган участником спорных правоотношений не является, в связи с чем изложить правовую позицию не представляется возможным.

Старший помощник военного прокурора гарнизона полагал заявленные ФИО2 требования об отмене оспариваемых приказов не подлежащими удовлетворению, указав на необходимость обязать командира войсковой части № внести изменения в приказ об исключении административного истца из списков личного состава путём переноса даты его исключения, с учётом необходимости предоставления ему части отпусков. 

Заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, заключение военного прокурора и исследовав представленные доказательства, суд считает установленными следующие обстоятельства.

Как следует из контракта о прохождении военной службы и копии послужного списка административного истца, а также выписок из приказов воинских должностных лиц, 

<

данные изъяты> ФИО2 проходил военную службу в войсковой части № по новому контракту, заключенному сроком на 5 лет на период с 1 декабря 2012 года по 30 ноября 2017 года.

Согласно копии аттестационного листа, составленного 9 января 2018 года, ФИО2 занимаемой должности не соответствует, командир подразделения ходатайствовал об увольнении административного истца с военной службы по истечении срока контракта о прохождении военной службы.

Как следует из заключения аттестационной комиссии войсковой части № (протокол № от 26 января 2018 года), утверждённого командиром войсковой части №, ФИО2 занимаемой должности не соответствует, комиссия ходатайствует об увольнении административного истца в запас по истечении срока контракта о прохождении военной службы.

26 января 2018 года в связи с предстоящим увольнением с военной службы с ФИО2 командованием войсковой части № проведена беседа, в ходе которой он отказался от прохождения военно-врачебной комиссии, что усматривается из соответствующей копии листа беседы.

9 января 2018 года составлен акт в связи с отказом административного истца от ознакомления с текстом отзыва, а 26 января 2018 года составлены акты в связи с отказами административного истца от ознакомления с решением аттестационной комиссии и с листом беседы, что усматривается из соответствующих копий указанных документов.

Как следует из справки командования войсковой части №, в период с июня 2017 года по дату исключения ФИО2 из списков личного состава войсковой части рапортов административного истца о заключении нового контракта не зарегистрировано.

Согласно выписке из приказа командира войсковой части № от 5 февраля 2018 года № 

<

данные изъяты> ФИО2 уволен с военной службы в запас по истечении срока контракта о прохождении военной службы на основании подпункта «б» пункта 1 статьи 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе», его выслуга военной службы составила 14 лет 11 месяцев в календарном исчислении, 16 лет 3 месяца в льготном исчислении.

Из соответствующей справки командования войсковой части № и копии рапорта офицера ФИО6 следует, что дела и должность старшины подразделения, которую ранее исполнял административный истец, в одностороннем порядке приняты командиром подразделения 6 апреля 2018 года, при этом указанный рапорт зарегистрирован в делопроизводстве 11 мая 2018 года. 

Как следует из соответствующей выписки, на основании приказа командира войсковой части № от 6 июня 2018 года № ФИО2 полагается сдавшим дела и должность 11 мая 2018 года и убывшим в основной отпуск за 2017 год с 28 мая по 1 июля 2018 года сроком на 35 суток, а со 2 июля по 16 июля 2018 года – убывшим в основной отпуск за 2018 год пропорционально прослуженному времени.

Как следует из копии рапорта административного истца от 20 июня 2018 года, он ходатайствовал перед командованием о направлении его на ВВК.

Из сообщения Единого расчётного центра МО РФ и копий расчётных листков усматривается, что с ФИО2 16 июля 2018 года произведён расчёт по денежному довольствию.

Офицер ФИО7, проходящий военную службу в отделе кадров войсковой части №, будучи допрошенными в качестве свидетеля по делу, показал, что рапорт для заключения нового контракта ФИО2, у которого 30 ноября 2017 года заканчивался срок действующего контракта, установленным порядком не подавался и не регистрировался. В ходе проведения 26 января 2018 года с участием ФИО2 аттестационной комиссии административный истец не заявлял о своём желании продолжить военную службу по контракту, а при составлении листа беседы отказался от прохождения ВВК.

Письменные доказательства, представленные суду, а также показания свидетеля ФИО7 согласуются между собой, поэтому суд считает их относимыми, допустимыми и достоверными в отдельности, а также достаточными в их совокупности.

В соответствии со статьёй 219 КАС РФ административное исковое заявление может быть подано в суд в течение трёх месяцев со дня, когда гражданину, организации, иному лицу стало известно о нарушении их прав, свобод и законных интересов.

Из пояснений административного истца в суде следует, что с оспариваемым приказом об увольнении с военной службы он был ознакомлен 13 июня 2018 года, что подтвердил и представитель административных ответчиков в суде, а оспариваемый приказ об исключении из списков личного состава воинской части был издан 6 июня 2018 года. 

В суд с административным исковым заявлением ФИО2 обратился 14 августа 2018 года, что усматривается из оттиска почтового штемпеля на конверте, т.е. трёхмесячный срок, предусмотренный ч. 1 ст. 219 КАС РФ, для обращения в суд с административным исковым заявлением им не пропущен. 

Увольнение военнослужащих с военной службы, согласно ст. 50 Федерального закона от 28 марта 1998 года № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе», производится в соответствии с Положением о порядке прохождения военной службы, утверждённого Указом Президента РФ от 16 сентября 1999 года № (далее - Положение).

В соответствии с ч. 3 ст. 32 этого же Федерального закона условия контракта о прохождении военной службы включают в себя обязанность военнослужащего добросовестно исполнять все общие, должностные и специальные обязанности, установленные законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Согласно п. 9 ст. 9 Положения для заключения нового контракта военнослужащий, у которого заканчивается срок действующего контракта, не позднее чем за четыре месяца до истечения его срока подаёт по команде рапорт должностному лицу, которое вправе заключить с ним контракт.

В соответствии с требованиями п. 11 этой же статьи Положения военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, не подавший по команде рапорт о заключении с ним нового контракта в срок, установленный пунктом 9 настоящей статьи, представляется к увольнению с военной службы.

В связи с этим доводы ФИО2 о нарушении сроков проведения командованием его аттестации, основные задачи которой определены в п. 2 ст. 26 Положения, правового значения не имеют. 

Таким образом, командир войсковой части №, действовавший в рамках предоставленных ему полномочий, которые административным истцом не оспаривались, обоснованно издал приказ об увольнении с военной службы ФИО2 по истечении срока контракта о прохождении военной службы, поскольку административный истец в установленный п. 9 ст. 9 Положения срок не подал рапорт для заключения нового контракта, а от прохождения военно-врачебной комиссии отказался.

Приказ командира войсковой части №, полномочия которого также не оспаривались, об исключении административного истца из списков личного состава воинской части издан во исполнение приказа об увольнении его с военной службы.

Между тем запрет на исключение уволенного с военной службы военнослужащего из списков личного состава воинской части, в отсутствие его согласия на это, в силу п. 16 ст. 34 Положения предусмотрен лишь в случае необеспечения его денежным, вещевым и продовольственным обеспечением.

Однако, действующее законодательство не предусматривает принудительного обеспечения военнослужащих положенными видами довольствия. Из содержания п. 2 ст. 14 Федерального закона «О статусе военнослужащих» и пунктов 10, 11, 20, 25 Правил владения, пользования и распоряжения вещевым имуществом, а также банно-прачечного обслуживания в мирное время, утверждённых постановлением Правительства РФ от 22 июня 2006 года № (ред. от 17.03.2018), следует, что именно на военнослужащего возлагается обязанность по своевременному получению положенного вещевого имущества на складе воинской части.

Такая обязанность возлагается на проходящего военную службы по контракту военнослужащего и пунктами 33 и 38 Порядка обеспечения вещевым имуществом военнослужащих, граждан Российской Федерации, призванных на военные сборы, в Вооружённых Силах Российской Федерации на мирное время, утверждённого приказом Министра обороны РФ от 14 августа 2017 года №.

Однако, как следует из исследованных документов, а также пояснений в суде административного истца и представителя административных ответчиков, ФИО2 в течение длительного времени не получал на складе вещевое имущество. 

При этом ФИО2 не представил суду доказательств, подтверждающих отказ воинских должностных лиц выдать ему причитающееся вещевое имущество и произвести соответствующий расчёт по этому имуществу до дня его исключения из списков личного состава воинской части.

Напротив, административный истец в суде пояснил, что по этому поводу с какими-либо рапортами он к должностным лицам воинской части не обращался, в вещевую службу за получением вещевого имущества и расчётом за не сданное им инвентарное вещевое имущество не прибывал.

Относительно проведения в отношении ФИО2 военно-врачебной комиссии в суде установлено, что административный истец в ходе беседы с ним отказался от её прохождения. 

Помимо изложенного, на основании пп. 1, 74 Положения о военно-врачебной экспертизе, утверждённого постановлением Правительства РФ от 04 июля 2013 года № (ред. от 23.03.2018), ФИО2 и после увольнения с военной службы не лишён права быть освидетельствованным военно-врачебной комиссией. В данном случае отсутствие заключения ВВК не может являться основанием для восстановления ФИО2 на военной службе.

Такое бездействие административного истца, являющееся фактическим отказом ФИО2 от реализации своего субъективного права вне учёта публичных интересов, суд расценивает как злоупотребление правом на прохождение военной службы по контракту, обеспечение вещевым имуществом и прохождение военно-врачебной комиссии с целью восстановления административного истца на военной службе и в списках личного состава воинской части, которое не подлежит судебной защите в силу статьи 10 ГК РФ.

Согласно п. 4 ст. 3 Положения военнослужащий должен быть исключён из списков личного состава воинской части в день истечения срока его военной службы (уволенный досрочно - не позднее окончания срока военной службы), кроме случаев, установленных Федеральным законом и Положением.

К числу таких случаев, установленных Положением, в частности, отнесена невозможность предоставления основного и дополнительных отпусков до дня истечения срока военной службы, в связи с чем в п. 16 ст. 29 Положения установлено, что такие отпуска могут быть предоставлены военнослужащему при его увольнении последовательно, без разрыва между отпусками, а исключение военнослужащего из списков личного состава воинской части производится по окончании последнего из отпусков и после сдачи военнослужащим дел и должности.

Нормой п. 1 ст. 29 Положения установлено, что военнослужащим, проходящим военную службу по контракту, отпуск предоставляется на основании приказа командира воинской части.

Таким образом, командир войсковой части № обладал полномочиями по предоставлению отпуска административному истцу.

Согласно п. 3 ст. 29 Положения продолжительность основного отпуска военнослужащего, проходящего военную службу по контракту, в год увольнения с военной службы исчисляется путём деления продолжительности основного отпуска, установленной военнослужащему, на 12 и умножения полученного количества суток на количество полных месяцев военной службы, прошедших от начала календарного года до предполагаемого дня исключения его из списков личного состава воинской части.

Округление количества неполных суток и месяцев производится в сторону увеличения. В случае, когда невозможно своевременное увольнение военнослужащего с военной службы (исключение из списков личного состава воинской части), на день его увольнения производится расчёт недоиспользованного времени основного отпуска с предоставлением его военнослужащему.

Подп. «б» п. 2 ст. 29 Положения определяет, что продолжительность основного отпуска военнослужащим, проходящим военную службу по контракту, общая продолжительность военной службы которых в льготном исчислении составляет от 15 до 20 лет, предусмотрена 40 суток. 

Таким образом, продолжительность очередного отпуска за 2017 год ФИО2, который не обращался к командованию с соответствующим рапортом о месте его проведения, составила 40 суток, а не 35, которые были ему предоставлены в соответствии с оспариваемым приказом об исключении из списков личного состава. Кроме того, продолжительность его основного отпуска пропорционально прослуженному времени за 2018 год (январь-июнь) составляет (40:12х6) 20 суток.

Датой исключения военнослужащего из списков личного состава воинской части должно быть 27 июля 2018 года, а не 16 июля 2018 года, как это установлено в приказе командира войсковой части № от 6 июня 2018 года №, поскольку продолжительность основного отпуска административного истца за 2017 год увеличивается на 5 суток (40 – 35), а пропорционально прослуженному времени за 2018 год увеличивается ещё на 6 суток (20-14), т.е. количество суток предоставляемых ФИО2 отпусков увеличивается на 11 суток (5 + 6). 

При этом расчёт по денежному довольствию с ФИО2 был произведён 6 июля 2018 года по 16 июля 2018 года включительно.

Поскольку на момент рассмотрения административного искового заявления ФИО2 исключён из списков личного состава воинской части, восстановление его нарушенного права на надлежащий отдых возможно путём внесения соответствующих изменений в оспариваемый приказ командира войсковой части № от 6 июня 2018 года №, где датой исключения административного истца из списков личного состава воинской части необходимо указать 27 июля 2018 года.

В связи с тем, что административное исковое заявление ФИО2 подлежит удовлетворению частично, подлежат возмещению и понесённые им судебные расходы по уплате государственной пошлины за счёт ФКУ УФО, на финансовом обеспечении которого находится войсковая часть №.

Руководствуясь ст. 175 – 180, 227 КАС РФ, военный суд 

РЕШИЛ:

Административный иск ФИО2 удовлетворить частично.

Признать незаконным приказ командира войсковой части № от 6 июня 2018 года № в части даты исключения ФИО2 из списков личного состава воинской части.

Обязать командира войсковой части № внести изменения в приказ от 6 июня 2018 года № путём переноса даты исключения ФИО2 из списков личного состава воинской части, с учётом предоставления ему отпуска за 2017 год, а также за 2018 год пропорционально прослуженному времени, – с 16 июля 2018 года на 27 июля 2018 года, и обеспечить его за указанный период положенными видами довольствия.

В удовлетворении требований ФИО2 о признании незаконным приказа командира войсковой части № от 5 февраля 2018 года № в части увольнения его с военной службы - отказать.

Обязать командира войсковой части № сообщить об исполнении решения по административному делу в суд и ФИО2 в течение одного месяца со дня вступления решения суда в законную силу.

Взыскать с Федерального казённого учреждения «Управление финансового обеспечения Министерства обороны Российской Федерации по городу 

<

адрес>» в пользу ФИО2 судебные расходы, понесённые им по уплате государственной пошлины, в размере 300 (трёхсот) рублей.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Ленинградский окружной военный суд через Выборгский гарнизонный военный суд в течение месяца со дня его принятия в окончательной форме.

Копия верна:

Судья В.В. Геец 

Решение суда в окончательной форме принято 22 октября 2018 года.