Судья Баранова О.Н. 44у-114/2019

Судебная коллегия: 

председательствующий Павлова В.В.,

судьи Шумакова Ю.М., Чупринин А.В. - докладчик

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

президиума Тверского областного суда

город Тверь 26 августа 2019 года

Президиум Тверского областного суда в составе:

председательствующего Андреанова Г.Л.,

членов президиума: Улыбиной С.А., Аксеновой О.В., Райкеса Б.С.,

с участием заместителя прокурора Тверской области Никифорова С.А.,

осужденного ФИО1 посредством видеоконференц-связи,

при секретаре Леонтьевой Л.В.,

рассмотрел в судебном заседании дело по кассационной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Центрального районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Приговором Центрального районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес>, судимый:

- ДД.ММ.ГГГГ приговором Заволжского районного суда 

<

адрес>, с учетом изменений, внесенных апелляционным определением судебной коллегией по уголовным делам Тверского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ, по ч. 2 ст. 159, ч. 3 ст. 159 (5 преступлений), ч. 4 ст. 159 УК РФ (4 преступления) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

осужден:

- по ч. 2 ст. 159 УК РФ (3 преступления) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев за каждое;

- по ч. 3 ст. 159 УК РФ (3 преступления) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев за каждое.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний ФИО1 назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ наказание по данному приговору частично сложено с наказанием, назначенным по приговору Заволжского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, и окончательно назначено ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменена, избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, ФИО1 взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ.

Зачтено в срок отбытия ФИО1 наказания время нахождения его под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы; на основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания его под стражей с 11 по ДД.ММ.ГГГГ, отбытое по приговору Заволжского районного суда 

<

адрес> с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления настоящего приговора в законную силу из расчета один день лишения свободы за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ. 

Гражданские иски потерпевших удовлетворены в полном объеме, взысканы с ФИО1 в счет возмещения имущественного ущерба денежные средства в размере: 669300 рублей в пользу ФИО14, 290000 рублей в пользу ФИО15, 400000 рублей в пользу ФИО16, 185000 рублей в пользу ФИО17, 85000 рублей в пользу ФИО18

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор Центрального районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ оставлен без изменения, апелляционная жалоба осужденного – без удовлетворения.

Постановлением судьи Верховного Суда Российской Федерации Кочиной И.Г. от ДД.ММ.ГГГГ кассационная жалоба осужденного ФИО1 передана с уголовным делом для рассмотрения в судебном заседании президиума Тверского областного суда.

Заслушав доклад судьи Чеботаевой Е.И., изложившей обстоятельства дела, содержание состоявшихся судебных решений, доводы кассационной жалобы и мотивы постановления судьи Верховного Суда Российской Федерации о передаче жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, мнение осужденного ФИО1, поддержавшего доводы кассационной жалобы, выступление заместителя прокурора Тверской области Никифорова С.А., полагавшего судебные решения подлежащими отмене, президиум Тверского областного суда

установил:

приговором суда ФИО1 при обстоятельствах, изложенных в приговоре, признан виновным и осужден за три хищения чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, с причинением значительного ущерба; и три хищения чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, в крупном размере.

Обвинительный приговор постановлен по правилам главы 40 УПК РФ по ходатайству осужденного, признавшего в полном объеме предъявленное обвинение, после консультации с защитником, с согласия государственного обвинителя и потерпевших.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1, не оспаривая доказанность и квалификацию содеянного, ставит вопрос о смягчении назначенного ему наказания с применением ст. 73 УК РФ. В обоснование указывает, что судом не принято во внимание его заболевание гепатитом В, нахождение на его иждивении матери и деда, их состояние здоровья, положительные характеристики по месту жительства, принесение извинений потерпевшим, что является действиями, направленными на заглаживание вреда. Выводы суда о необходимости назначения ему наказания в виде реального лишения свободы не мотивированы. Кроме того, в рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке принимала участие судья ФИО7, которая ранее рассматривала в апелляционном порядке дело, в рамках которого он был осужден приговором от ДД.ММ.ГГГГ. 

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы кассационной жалобы осужденного ФИО1, президиум Тверского областного суда находит обжалуемые судебные решения подлежащими отмене по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По данному делу допущены нарушения, отвечающие указанным критериям.

Как следует из материалов уголовного дела ФИО1 при ознакомлении в порядке ст. 217 УПК РФ с материалами уголовного дела заявил о своем желании воспользоваться правом, предусмотренным п. 2 ч. 5 ст. 217 УПК РФ, то есть о применении особого порядка судебного разбирательства. 

Суд пришел к выводу о том, что условия постановления приговора без проведения судебного разбирательства, предусмотренные ст. 314 УПК РФ, соблюдены, в этой связи приговор постановлен в порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ, в соответствии с ч. 8 ст. 316 УПК РФ которой описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, с обвинением в совершении которого согласился подсудимый. 

Обвинительный приговор в отношении ФИО1 указанным требованиям ч. 8 ст. 316 УПК РФ не отвечает, поскольку приведенное в приговоре описание преступных деяний не соответствует предъявленному ФИО1 обвинению. 

Так, в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого от ДД.ММ.ГГГГ указано, что ДД.ММ.ГГГГ в МИФНС России № по 

<

адрес> ФИО1 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, видом деятельности которого явилась деятельность в области права, о чем в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей была внесена запись за основным государственным регистрационным номером записи о государственной регистрации индивидуального предпринимателя № с присвоением ИП ФИО1 

<

данные изъяты>.

Однако, указанные обстоятельства не нашли своего отражения в приговоре при описании преступных деяний ФИО1, что повлияло на квалификацию действий ФИО1 по факту хищения в период времени с 2015 года по ДД.ММ.ГГГГ имущества ФИО17 на сумму 185000 рублей.

Так, действия ФИО1 в данной части квалифицированы по ч. 2 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, с причинением значительного ущерба.

Между тем, суд не учел, что Федеральным законом от ДД.ММ.ГГГГ № 207-ФЗ Уголовный кодекс Российской Федерации дополнен ст.ст. 159.1-159.6 УК РФ, разграничивающими составы мошенничества, совершенного в различных сферах экономики, в том числе предпринимательства. 

При этом, согласно ч. 1 ст. 159.4 УК РФ мошенничеством в сфере предпринимательской деятельности признается мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Субъектом данного преступления является лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, - собственник предприятия (организации), руководитель (директор и т.п.), индивидуальный предприниматель, их представители. 

В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения услуг или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. 

Изъятие имущества при этом происходит путем преднамеренного неисполнения договорных обязательств, то есть неисполнение какого-либо соглашения, предусматривающего возврат имущества. 

Преднамеренное неисполнение договорного обязательства означает, что лицо, выступающее представителем организации или предпринимателя (либо сам предприниматель), изначально не намерено выполнять обязательство по возврату или оплате имущества, рассчитывая противозаконно завладеть им, сознавая, что тем самым причинит ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества. 

Как усматривается из описания преступного деяния в отношении ФИО17, последняя обратилась к ФИО1 за оказанием юридической помощи по возврату денежных средств за неосуществление ремонта в приобретенной ранее квартире. 

ФИО1 вошел в доверие последней и убедил ее в возможности получения в счет уплаты задолженности с его помощью квартиры и автомобиля марки «Nissan X-Trail» с оплатой в размере 185000 рублей. При этом ФИО1 заведомо не намеревался выполнять взятые на себя обязательства и переданные ему ФИО17 денежные средства в указанной сумме, предназначенные, по ее мнению, для приобретения в ее собственность квартиры и автомобиля, ФИО1 похитил, распорядившись ими по своему усмотрению. 

Таким образом, хищение имущества ФИО17 путем обмана и злоупотребления доверием совершено ФИО1 как индивидуальным предпринимателем, оказывающим юридические услуги, и сопряжено с преднамеренным неисполнением им договорных обязательств, то есть в сфере предпринимательской деятельности. 

В этой связи правильность квалификации действий ФИО1 по факту хищения имущества ФИО17 по ч. 2 ст. 159 УК РФ вызывает сомнение. 

В соответствии с постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ №-П ст. 159.4 УК РФ признана утратившей силу Федеральным законом от ДД.ММ.ГГГГ № 323-ФЗ. В связи с этим уголовная ответственность за мошенничество в сфере предпринимательской деятельности с указанной даты предусмотрена ч.ч. 5-7 ст. 159 УК РФ, однако деяния, подпадающие под признаки состава преступления, предусмотренного ст. 159.4 УК РФ, и совершенные до вступления в силу Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 323-ФЗ, подлежат квалификации по ст. 159.4 УК РФ. 

Совершенное ФИО1 деяние подпадает под признаки преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159.4 УК РФ, за которое установлен максимальный предел наказания в виде 1 года лишения свободы, что относится в силу положений ч. 6 ст. 15 УК РФ к преступлениям небольшой тяжести, сроки давности за которое истекли.

При таких обстоятельствах президиум приходит к выводу, что при рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО1 допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, в связи с чем приговор и апелляционное определение в отношении ФИО1 подлежат отмене с передачей дела на новое судебное рассмотрение.

Принимая настоящее решение по указанным основаниям, президиум лишен возможности высказаться по доводам жалобы осужденного о суровости назначенного ему наказания, поскольку обстоятельства, на которые он ссылается, относятся к предмету исследования при новом судебном разбирательстве.

Поскольку до вынесения итогового решения по настоящему уголовному делу ФИО1 находился под подпиской о невыезде и надлежащем поведении, мера пресечения в виде заключения под стражу в отношении ФИО1 подлежит отмене.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, президиум Тверского областного суда

постановил:

кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично. 

Приговор Центрального районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Меру пресечения в отношении ФИО1 в виде заключения под стражу отменить.

Председательствующий Г.Л. Андреанов