АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Уфа 22 мая 2020 года

Верховный Суд Республики Башкортостан

в составе председательствующего судьи Янбетова А.Р.,

при секретаре Шаймардановой З.Р.,

с участием прокурора Ахмедьянова А.Д.,

осужденного ФИО1 по системе видеоконференц-связи,

адвоката Харисова В.Г. в защиту его интересов,

рассмотрел в судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя И.Г.Р., апелляционным жалобам осужденного ФИО1 и адвоката И.А.А. в интересах осужденного на приговор ..., по которому

ФИО1, ..., судимый:

...

... 

осужден по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В соответствии с. ч. ч. 1, 4 ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору ... и окончательно назначено наказание 8 лет 8 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения, избранная в отношении ФИО1, оставлена прежняя - содержание под стражей, до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания исчислен с дата.

Гражданский иск Я.О.А. к ФИО1 удовлетворен, с осужденного в пользу потерпевшей Я.О.А. в счет возмещения ущерба, причиненного преступлением, взыскано ... рублей. 

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Изложив краткое содержание обстоятельств дела, доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб осужденного и адвоката с дополнениями, выслушав выступление прокурора Ахмедьянова А.Д., осужденного ФИО1 и его адвоката Харисова В.Г., суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 признан виновным в совершении тайного хищения чужого имущества – принадлежащей Я.О.А. микроволновой печи стоимостью ... рублей, с незаконным проникновением в помещение.

Преступление совершено в ночь на дата в адрес при изложенных в приговоре обстоятельствах. 

В судебном заседании ФИО1 вину в совершении преступления признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель И.Г.Р. считает приговор суда подлежащим изменению. Указывает, что в приговоре ФИО1 признан виновным в совершении тайного хищения чужого имущества с незаконным проникновением в помещение, то есть по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, однако в мотивировочной части приговора судом его действия квалифицированы по п. «б» ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Считает, что поскольку ФИО1 имеет судимость по приговору от дата, а преступление, за которое осужден настоящим приговором, им совершено дата, то суд вместо ст. 70 УК РФ обязан был применить положения ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Также полагает, что в нарушение п. №... Постановления Пленума Верховного Суда РФ от дата №... «О судебном приговоре» суд необоснованно указал вид исправительного учреждения при назначении наказания по ч. 2 ст. 158 УК РФ, тогда как он должен быть указан в приговоре только после назначения окончательного наказания. Предлагает изменить приговор ввиду неправильного применения уголовного закона.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором суда. Считает, что суд необоснованно привел в приговоре в качестве доказательства показания свидетеля Г.А.А. Мотивирует тем, что свидетель в судебном заседании не подтвердил показания, данные на предварительном следствии, утверждая что в момент допроса сотрудниками полиции был в нетрезвом состоянии, в таком же состоянии он был допрошен и в судебном заседании, что отражено в протоколе судебного заседания. Указывает на нарушения ст. 82 УК РФ, заключающееся в том, что вещественное доказательство – ... не находилась при уголовном деле. Просит отменить приговор и направить уголовное дело на новое рассмотрение.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат И.А.А. в интересах осужденного ФИО1 также выражает несогласие с приговором суда, назначенное наказание считает излишне суровым, а приговор – вынесенным с нарушением норм материального и уголовно-процессуального права. Полагает, что при назначении наказания суд необоснованно применил положения ст. 70 УК РФ, в то время как должен был применить положения ч. 5 ст. 69 УК РФ. Выражает несогласие с указанием в резолютивной части приговора об оставлении в отношении ФИО1 прежней меры пресечения в виде заключения под стражу, мотивирует довод тем, что эта мера пресечения в отношении осужденного по данному уголовному делу не избиралась. 

Также считает, что суд при назначении окончательного наказания не учел положения п. №... постановления Пленума Верховного Суда РФ от дата N 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», и назначил наказание, которое не является строже наиболее строгого из наказаний, назначенных за входящие в совокупность преступления.

Утверждает, что выданный ему текст обжалуемого приговора, отличается от текста приговора, подшитого к материалам дела, а именно в уголовном деле подшит приговор, в котором действия подсудимого квалифицируются по п. «б» ч. 3 ст. 158 УК РФ, в то время как в представленной ему копии действия ФИО1 квалифицированы по п. «б» ч. ст. 158 УК РФ. В подтверждение данных доводов автор жалобы приобщает к материалам уголовного дела копию выданного ему экземпляра приговора суда от дата и фотокопию №... страницы обжалуемого приговора, подшитую в уголовном деле. Считает, что изложенное свидетельствует о внесении судом исправлений в приговор после его провозглашения и о нарушении судом требований ч. 1 ст. 298, 303 УПК РФ.

Считает, что огласив показания свидетелей Т.С.Е., Г.В.В., М.Р.К. при отсутствии согласия на это стороны защиты и при отсутствии для этого предусмотренных законом оснований, суд допустил нарушения ст. 281 УПК РФ. Полагает, что показания указанных свидетелей являются недопустимыми доказательствами и подлежат исключению из приговора. Просит отменить приговор, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции прокурор Ахмедьянов А.Д. поддержал доводы апелляционного представления, осужденный ФИО1 и адвокат Харисов В.Г. поддержали доводы апелляционных жалоб с дополнениями.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы, содержащиеся в апелляционных представлении и жалобах, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции о виновности ФИО1 в совершении инкриминируемого ему преступления соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного разбирательства.

Вывод суда основан на совокупности исследованных доказательств, в том числе собственных показаниях осужденного, данных им в ходе предварительного следствия и судебного заседания, в которых он признал факт незаконного проникновения в помещение торгового шатра и хищения из него микроволновой печи.

Так, в судебном заседании ФИО1 пояснил, что в дата года, проходя мимо шатра увидел открытую дверь, зашел внутрь, там никого не было. Увидел что справа стоит микроволновка, забрал и ушел. Также забрал музыкальную колонку в виде шара. Все похищенные вещи взял с собой, по пути уронил микроволновку, стекло от дверцы и блюдце внутри разбились. Ее он оставил на веранде заброшенного дома по адресу адрес. Утром ушел на работу, микроволновка осталась на веранде, ее он больше не видел.

В судебном заседании по ходатайству государственного обвинителя, на основании п.1 ч.1 ст. 276 УПК РФ оглашены показания ФИО1, данные им в ходе предварительного следствия.

На предварительном следствии ФИО1 в присутствии защитника, при допросах его в качестве подозреваемого и в качестве обвиняемого показал, что в середине адрес года после употребления спиртного он решил совершить кражу. Проходя в ночное время мимо торгового шатра, заметил приоткрытую дверь. Решил проникнуть в шатер и что – нибудь похитить. Он открыл дверь, прошел внутрь шатра и оказался за барной стойкой, увидел две микроволновые печи, и взяв одну из них, черного цвета, покинул шатер. Данную микроволновую печь он решил оставить в заброшенном доме по адрес. На следующий день он пошел на рынок адрес, чтобы найти покупателя на похищенную микроволновую печь, где встретил своего знакомого Г.А.А. Через пару дней данную микроволновую печь он решил продать приемщику металла Г.В.В.., который осмотрев ее, отказался ее покупать. На обратном пути к заброшенному дому мешок с микроволновой печью уронил об асфальт. Поврежденный корпус микроволновой печи отнес в заброшенный дом, расположенный по адрес. В последующем в данный заброшенный дом не возвращался. Также похитил шар со цветомузыкой, который скинул в овраг. Явку с повинной написал добровольно.

Оснований подвергать сомнению достоверность показаний осужденного, содержащихся в протоколах допросов, которые были оглашены судом в соответствии со ст. 276 УПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено. Гарантией соблюдения прав обвиняемого при его допросах являлось участие в каждом из них адвокатов Г.Р.С., И.А.А., что исключало незаконное воздействие на ФИО1 с целью получения от него признательных показаний. Разъяснение обвиняемому права, предусмотренного ст. 51 Конституции РФ, не свидетельствовать против себя, а также положения ст. 46 УПК РФ подтверждается его подписями в протоколах, которые признаны судом допустимыми доказательствами.

Из протокола проверки показаний на месте ФИО1 от дата и фототаблицы к нему следует, что обвиняемый добровольно, в присутствии понятых и защитника показал заброшенный дом, расположенный по адресу: РБ, адрес, куда он спрятал похищенную им в ночь на дата микроволновую печь.

Показания осужденного об обстоятельствах совершенной им кражи и местонахождения похищенного согласуются с показаниями потерпевшей, свидетелей, другими доказательствами.

Так, согласно показаниям потерпевшей Я.О.А. дата года утром ей позвонил дядя и сообщил, что из кафе, которое он охранял, пропали микроволновка и дискошар. Она приехала и позвонила в полицию, микроволновка была марки .... В дальнейшем из полиции ей сообщили, что нашли. Микроволновка была в сером корпусе, передняя часть черного цвета, была эмблема, кнопки, ее стоимость на момент покупки была около ... рублей. Кафе работало до ... часов, после чего кафе закрывалось. 

Из показаний допрошенного в судебном заседании свидетеля М.Е.А. известно, что дата года он работал у племянницы охранником. Кафе работало до ... часов. В одну ночей он отлучался из помещения кафе, так как возник конфликт с неизвестным мужчиной, он побежал за ним, при этом дверь не закрыл. В кафе его не было около ... минут. Вернувшись стал смотреть телевизор и только утром заметил, что отсутствует микроволновка. После этого он позвонил потерпевшей. 

Допрошенный в качестве свидетеля оперуполномоченный ... М.Д.Р. пояснил суду об обстоятельствах проверки поступившей от ФИО1 явки с повинной. 

Свидетель М.А.Н., работающий мастером по ремонту бытовой техники, в суде пояснил, что его попросили посмотреть микроволновку, осматривали в ..., она была в разобранном виде. В микроволновой печи отсутствовали все дорогостоящие части, была темного цвета, идентифицировать ее невозможно было, по корпусу был схож с маркой ....

Свидетель К.С.А., участвовавший в качестве понятого при осмотре места происшествия по адресу адрес, пояснил суду об обстоятельствах обнаружения и изъятия в ходе данного следственного действия сломанной микроволновой печи в корпусе темного цвета. 

Согласно протокола осмотра места происшествия от дата, шатер изготовлен из брезента белого цвета, основа металлический трубчатый каркас. Вход в шатер осуществляется с северной части через проход, закрываемый на замок «молния» типа полога, ширина прохода ... метра. В южной части шатра расположен выход в виде пластиковой двери шириной ... метра. 

Согласно протокола осмотра места происшествия от дата, в ходе осмотра места происшествия в заброшенном доме, расположенном по адресу адрес обнаружен корпус микроволновой печи черного цвета, который изъят.

Помимо указанных доказательств, событие преступления, причастность ФИО1 к его совершению и его вина также подтверждается заявлением потерпевшей Я.О.А. от дата, протоколом опознания потерпевшей Я.О.А. микроволновой печи, изъятой при осмотре места происшествия дата, оглашенными показаниями свидетеля Г.А.А., справкой о стоимости микроволновой печи и другими исследованными судом доказательствами, которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ.

Фактические обстоятельства преступления и виновность осужденного в его совершении судом установлены правильно. 

Из обстоятельств дела следует, что кража ФИО1 совершена из торгового шатра, то есть из временного сооружения, предназначенного для размещения людей и материальных ценностей. Кража совершена в ночное время, когда расположенное в шатре кафе не работало и было закрыто для посетителей, путем тайного вторжения в дверь служебного входа с южной стороны шатра. О том, что ФИО1 проник в помещение шатра с умыслом на совершение кражи имущества, подтверждается признательными показаниями осужденного, которые он неоднократно давал при производстве предварительного следствия, подтверждая, что проник в помещение шатра с целью хищения имущества. При таких обстоятельствах действия ФИО1 правильно квалифицированы как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенное с незаконным проникновением в помещение. 

При этом указание в описательно-мотивировочной части приговора о том, что суд квалифицирует действия ФИО1 по п. «б» ч. 3 ст. 158 УК РФ УК РФ, суд апелляционной инстанции признает опечаткой технического характера и считает возможным уточнить приговор в этой части, заменив соответствующим указанием. Во вводной и резолютивной частях приговора нормы уголовного закона в части квалификации действий указаны правильно.

Проверив довод апелляционной жалобы защитника о том, что в приговор после его провозглашения внесены изменения, суд апелляционной инстанции находит его необоснованным. Данный довод защитник мотивирует тем, что выданный ему текст приговора отличается от текста приговора, подшитого к материалам дела, в той части, что действия осужденного квалифицированы по п. «б» ч. ст. 158 УК РФ. Изучением представленной адвокатом копии приговора и сопоставлением с подшитым к материалам дела текстом приговора, установлено, что на его странице 4 во втором абзаце допущено нарушение полей текста, вследствие чего его часть, в том числе знаки «а», «ии», «3» и «с» в каждой последующей строке не напечатаны. Суд апелляционной инстанции признает выявленные недостатки техническими, они являются устранимыми и сами по себе не свидетельствуют о незаконности приговора. 

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, в приговоре дана правильная оценка показаниям свидетеля Г.А.А. и указано, почему отвергнуты его показания, данные в судебном заседании. Суд апелляционной инстанции соглашается с указанной оценкой, поскольку каких либо данных, свидетельствующих о наличии у Г.А.А. причин для оговора осужденного в материалах уголовного дела не содержится, в ходе предварительного следствия его допрос произведен с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, а показания, взятые судом в основу приговора, непротиворечивы, согласуются между собой и подтверждаются совокупностью иных доказательств, в том числе ранее данными показаниями самого ФИО1 Доводы же Г.А.А. в судебном заседании о его нахождении в момент допроса в нетрезвом состоянии, объективно ничем не подтверждаются и расценивается судом апелляционной инстанции как попытка угодить подсудимому вследствие наличия приятельских отношений с ним.

Также вопреки доводу апелляционной жалобы, вещественное доказательство – корпус микроволновой печи изъят и приобщен к материалам дела в соответствии с требованиями ст. 81 УПК РФ, а его хранение организовано в соответствии с требованиями ст. 82 УПК РФ. В ходе судебного заседания данное вещественное доказательство было исследовано судом. 

Наказание ФИО1 за совершенное преступление, предусмотренное п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ, с учетом всех установленных по делу обстоятельств и оснований к его смягчению суд апелляционной инстанции не находит. При назначении ФИО1 наказания суд учел в качестве обстоятельств, смягчающих наказание в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, а также в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ – признание вины, раскаяние в содеянном. Отягчающим наказание обстоятельством суд обоснованно признал рецидив преступлений.

Суд не нашел оснований для изменения категории совершенного преступления на менее тяжкое, в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, назначения наказания с применением ст. 64, ч. 3 ст. 68, ст. 73 УК РФ. Учитывая обстоятельства совершенного преступления и обстоятельства, характеризующие личность ФИО1, суд апелляционной инстанции также не находит оснований для применения указанных норм уголовного закона.

Вид исправительного учреждения ФИО1 назначен в соответствии с требованиями п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ. Гражданский иск потерпевшей разрешен в соответствии с требованиями закона.

Замечания на протокол рассмотрены председательствующим в установленном законом порядке; причин не согласиться с решением судьи об их отклонении не имеется.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции считает, что имеются основания для изменения приговора в силу положений ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ.

Согласно ст. ст. 7, 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, а признается он таковым, если постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

По настоящему уголовному делу эти требования уголовно-процессуального закона выполнены не в полной мере.

Из протокола судебного заседания следует, что суд в нарушение ч. 1 ст. 281 УПК РФ без согласия стороны защиты огласил показания свидетелей Т.С.Е. Г.В.В. и М.Р.К.., не явившихся в судебное заседание. Согласно ч. 2.1 ст. 281 УПК РФ решение об оглашении показаний свидетеля может быть принято судом при условии предоставления подсудимому в предыдущих стадиях производства по делу возможности оспорить эти доказательства предусмотренными законом способами. Поскольку ФИО1 в предыдущих стадиях производства по делу не была предоставлена такая возможность, то предусмотренных законом оснований для оглашения показаний свидетелей Т.С.Е., Г.В.В. и М.Р.К. в судебном заседании не имелось, а поэтому они подлежат исключению из приговора. Доводы жалобы адвоката И.А.А. об этом являются обоснованными. Однако исключение из приговора этих показаний не ставит под сомнение законность и обоснованность приговора, поскольку выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления подтверждаются совокупностью других исследованных в судебном заседании доказательств.

Также, как верно указано сторонами в апелляционных представлении и жалобах, при назначении наказания в виде лишения свободы за преступление, предусмотренное п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, суд неправомерно указал вид и режим исправительного учреждения, которые указываются в приговоре только после назначения окончательного наказания, а также неправомерно указал об оставлении в отношении ФИО1 прежней меры пресечения в виде заключения под стражу, которая в отношении него по данному уголовному делу никогда не избиралась.

Кроме того, как следует из обжалуемого приговора, суд назначил ФИО1 за преступление, предусмотренное п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы; в соответствии с ч. 1, 4 ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к этому наказанию наказания, назначенного по приговору ... - окончательное наказание в виде 8 лет 8 месяцев лишения свободы. Указания о зачете в срок отбытия наказания периода, в течении которого ФИО1 отбывал наказание по приговору от дата, в обжалуемом приговоре не содержится.

В данном случае суд не верно применил правила ст. 70 УК РФ, в то время, как обязан был руководствоваться ч. 5 ст. 69 УК РФ, так как кража имущества Я.О.А. была совершена им в дата года, то есть до постановления приговора от дата.

Кроме того, согласно ч. 5 ст. 69 УК РФ и разъяснениям, содержащимся в п. п. 52, 57 постановлении Пленума Верховного Суда РФ от дата №... «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», решая вопрос о назначении наказания в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ лицу, совершившему другое преступление до вынесения приговора по первому делу, суд применяет общие правила назначения наказания по совокупности преступлений. При этом окончательное наказание, назначаемое путем частичного или полного сложения, должно быть строже наиболее строгого из наказаний, назначенных за входящие в совокупность преступления. В срок наказания, назначенного по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, должно быть зачтено наказание, отбытое полностью или частично по первому приговору.

Принимая во внимание, что приговором ... ФИО1 был осужден по п. «а, в» ч. 2 ст. 158, ч.1 ст. 105, ч. 1 ст.166, ч.1 ст. 158 УК РФ с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 лет, - назначение ФИО1 при постановлении приговора от дата окончательного наказания в виде 8 лет 8 месяцев лишения свободы, безусловно нарушает требования Общей части УК РФ и не соответствует разъяснениям, содержащимся в п. №... постановлении Пленума Верховного Суда РФ от дата №... «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания».

Кроме того, суд неправомерно указал об исчислении срока наказания с дата. В соответствии со ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от дата N №...-ФЗ) о зачете в срок лишения свободы времени содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу, начало срока отбывания наказания в виде лишения свободы, необходимо исчислять со дня вступления приговора в законную силу, а не со дня его вынесения. 

Вышеуказанные нарушения уголовного закона, допущенные судом первой инстанции, являются существенными и являются основаниями для изменения приговора. 

На основании изложенного и руководствуясь п. 2 ч. 3 ст. 30, ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор ... в отношении ФИО1 изменить, чем частично удовлетворить апелляционные представление и жалобы. 

В описательно – мотивировочной части приговора вместо «п. «б» ч. 3 ст. 158 УК РФ» указать «п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ».

Исключить из числа доказательств показания свидетелей Т.С.Е.., Г.В.В. и М.Р.К. 

Исключить применение правил ст. 70 УК РФ, вместо которой применить правила ч. 5 ст. 69 УК РФ, в соответствии с которой по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания, назначенного по данному приговору по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы, с наказанием по приговору от дата, окончательно назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком 10 лет 2 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. 

Срок отбывания наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу (с дата), зачесть время содержания под стражей с дата до дня вступления приговора в законную силу в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от дата N №...-ФЗ) из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные представление и жалобы - без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий п/п А.Р. Янбетов

Справка: судья А.И.Я.

Дело № 22-1960/2020