АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

04 июня 2018 года г. Оренбург

Судья Дзержинского районного суда Климова Т.Л.

с участием государственного обвинителя – помощника прокурора ... ФИО1

при секретаре Ельчаниновой Н.М.

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе защитника – адвоката Голиков А.А., принесенной в интересах осужденной ФИО2 на приговор мирового судьи судебного участка № 6 Дзержинского района г. Оренбурга Шубиной Е.В., исполняющей обязанности мирового судьи судебного участка № 4 Дзержинского района г. Оренбурга от 30.03.2018 года, которым ФИО2, ..., осуждена по ч. 1 ст. 171.2 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 100 000 (сто тысяч) рублей в доход государства и на постановление об отказе в удовлетворении ходатайства защитника Голикова А.А. о возвращении уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ.

Приговором разрешен вопрос о мере пресечения и судьбе вещественных доказательств.

УСТАНОВИЛ

Приговором мирового судьи судебного участка № 6 Дзержинского района г. Оренбурга Шубиной Е.В., исполняющей обязанности мирового судьи судебного участка № 4 Дзержинского района г. Оренбурга от 30 марта 2018 года ФИО2 признана виновной в незаконном проведении азартных игр, вне игорной зоны, с использованием игрового оборудования и информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет». Преступление совершено в г. Оренбурге не позднее ..., при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании при рассмотрении уголовного дела мировым судьей, ФИО2 виновной себя в совершении инкриминируемого ей преступления не признала, указав, что ... она обратилась в интернет кафе расположенное по адресу: г, Оренбург, ...А., для трудоустройства кассиром. Управляющий - мужчина по имени Владимир рассказал ей о графике работы, оплате и сообщил, что официальное трудоустройство предусмотрено после испытательного срока. Она согласилась на стажировку. Работающая до этого времени кассиром ее знакомая Е объяснила принцип работы по приему и выдаче денежных средств. В помещении находилось 8 персональных компьютеров и 9 компьютер - рабочее место кассира, подключенных к общей сети Интернет. Примерно с 10 июля она начала работать посменно самостоятельно. Ее обязанности заключались в приеме и выдаче денежных средств с электронного счета клиента. Денежные средства, полученные от клиента, зачислялись на расчетный счет клиента, который отображался у нее в рабочем компьютере, клиент мог воспользоваться данными денежными средствами по своему усмотрению. Вечером дверь в кафе была закрыта и охранник впускал только трезвых людей. За четыре отработанных смены она получила оплату .... ...г. оплату она взяла из кассы и указала в программе сумму и отработанные смены. Она выполняла свои трудовые обязанности, какой-либо незаконной деятельностью не занималась. В дальнейшем от дачи показаний отказалась на основании ст.51 Конституции РФ.

В основной и дополнительной апелляционной жалобе адвокат Голиков А.А. выражает несогласие с приговором мирового судьи ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушения процессуального закона и чрезмерной суровости назначенного наказания. 

По мнению защитника описанный в приговоре период совершения преступления не нашел своего подтверждения представленными доказательствами. В приговоре отсутствует описание конкретных действий ФИО2 по проведению азартных игр в отношении каждого клиента – ПНВ, ЖАП, КАВ, СМР, каждый факт с указанием конкретной даты и времени, каким образом и на каких условиях заключалось соглашение о выигрыше, факты выигрыша либо проигрыша в результате игры, каким образом и на каких условиях заключалось соглашение о выигрыше, не указано, в какое время участники участвовали в играх, в каком количестве передавали денежные средства, факты выигрышей. Вывод суда об осуществлении незаконной деятельности ФИО3 не подтвержден доказательствами. Суд принял за основу показания свидетелей данные в ходе предварительного следствия, безосновательно отвергнув их показания в суде. 

Считает, что факт зачисления денежных средств ФИО2 на лицевые счета посетителей не свидетельствует о наличии у нее умысла на проведение азартных игр, поскольку она осуществляла свою трудовую деятельность за заработную плату, полученными денежными средствами не распоряжалась, вносила их на лицевой счет, которым посетители распоряжались по собственному усмотрению. Из показаний свидетелей ПНВ, ЖАП, КАВ, следует, что ФИО2, зачисляла денежные средства на электронный счет компьютера, инструкций по распоряжению ими не давала, т.е. посетители самостоятельно управляли указанными денежными средствами. 

За основу приняты недопустимые доказательства, а именно: заключение эксперта ... от ... и показания свидетеля СМР от .... Выводы эксперта носят предположительный характер, эксперт не обнаружил на представленных системных блоках игровое программное обеспечение для проведения азартных игр, делая выводы о наличии «следов» игровой программы, эксперт ссылается на ранее выполненные экспертизы, более того он подтвердил, что допустил ошибку в части выводов по системному блоку .... Кроме того, в экспертизе не указана применяемая методика исследования, заключение эксперта не дает возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных, эксперт не провел исследование на научной и практической основе. 

Полагает, что постановлением мирового судьи, которым отказано в возвращении дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, для устранения препятствий его рассмотрения, является незаконным и необоснованным, поскольку обвинительное заключение составлено с нарушением требований УПК РФ. 

При назначении наказания, не в полной мере учтены положения ст.ст. 6, 60 УК РФ, поскольку назначенное наказание не соответствует характеру и степени общественной опасности совершенного преступления, является чрезмерно суровым, не принято во внимание тяжелое материальное положение ФИО2. 

Просит приговор мирового судьи от ... и постановление мирового судьи от ..., которым отказано в возвращении уголовного дела прокурору, в порядке ст. 237 УПК РФ - отменить, постановить оправдательный приговор.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Котов В.Е. считает приговор мирового судьи законным, обоснованным, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению, поскольку вина ФИО2 в совершении инкриминируемого преступления полностью доказана, подтверждается собранными по делу доказательствами. Вид и размер наказания, определенный мировым судьей соответствует основным целям наказания, восстановлению социальной справедливости, исправлению осужденной, предупреждению совершения новых преступлений.

В судебном заседании осужденная ФИО2, защитник - адвокат Голиков А.А., не присутствовали, извещены своевременно, в письменном ходатайстве просили рассмотреть жалобу, без их участия. 

Государственный обвинитель, участвующий при рассмотрении дела возражала против удовлетворения жалобы, просила приговор мирового судьи оставить без изменения, так как он является законным и обоснованным. 

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав мнение государственного обвинителя, суд апелляционной инстанции приходит к следующему:

В соответствии со 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам и представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора и иного решения суда первой инстанции.

При этом, в силу ст. 389.15 УПК РФ основаниями для отмены или изменения приговора суда первой инстанции являются: несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции (ст. 389.16 УПК РФ), существенное нарушение уголовно-процессуального закона (ст. 389.17 УПК РФ), неправильное применение уголовного закона, несправедливость приговора (ст. 389.18 УПК РФ), выявление обстоятельств, указанных в ч. 1 и п. 1, ч. 1.2 ст. 237 УПК РФ.

Таких оснований судом апелляционной инстанции не установлено.

Мировой судья, с соблюдением требований уголовно-процессуального закона рассмотрел уголовное дело, исследовал все представленные сторонами обвинения и защиты доказательства и, в соответствии с ними, оценив их в совокупности, обоснованно признал ФИО2 виновной в совершении инкриминируемого ей преступления. 

В описательно-мотивировочной части приговора мирового суда, в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ, содержится описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

В соответствии с положениями ст. 88 УПК РФ, мировой судья оценил каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и признал все собранные доказательства в совокупности – достаточными для постановления обвинительного приговора.

Выводы мирового судьи о виновности ФИО2 в совершении преступления подтверждены совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, и не вызывают сомнений у суда апелляционной инстанции, поскольку получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона. 

Вина ФИО2 в совершенном преступлении подтверждается совокупностью следующих доказательств.

Показаниями свидетеля ПНВ, данными в ходе следствия и оглашенным в судебном заседании, согласно которым, примерно ... в дневное время, находясь в Степном поселке, она решила зайти в помещение расположенное по адресу: ... «А», где имелась вывеска «24 часа», предполагая, что там находится кафе. На ее стук, дверь ей открыл мужчина, как она поняла охранник. За барной стойкой находилась молодая девушка кавказской внешности на вид 23-26 лет, с темными волосами. Слева от входа стоял длинный стол с установленными на нем компьютерами, на мониторах которых, отображалось визуальное вращение барабанов с символами, как на простых игровых слотовых автоматах, за столами сидели клиенты – «игроки». Ей стало понятно, что данное заведение является игорным, где проводятся азартные игры с помощью компьютеров. Принцип слотовых игр ей был известен, поскольку ранее она играла в автоматы. На компьютерах не имелось купюро- и монетоприемников, поэтому было сразу понятно, что деньги передавать нужно администратору или кассиру заведения, который располагался за барной стойкой. Она решила сделать ставку ..., деньги передала девушке – кассиру, после чего села за свободный компьютер. Правила и процесс игр ей никто не объяснял, она знала, как играть. Кассир (администратор), посмотрев, за каким столом она расположилась, с помощью своего компьютера, установленного у неё за барной стойкой, установила на её компьютере сумму баланса, равного сумме переданных ей денежных средств. После этого она выбрала игру, ставка была установлена по умолчанию минимальная в размере 50 копеек, при этом ставку можно было, как увеличить, так и уменьшить. Путем нажатия кнопки «Старт», осуществлялась игра, имелось изображение пяти вертикальных линий (визуальных барабанов), где были размещены различные картинки и символы. Чтобы выиграть, нужно собрать выигрышную комбинацию из символов (картинок), которые выпадают по линиям. В процессе игры её баланс то увеличивался, то уменьшался, в конечном итоге после нескольких вращений барабанов, её баланс стал равен нулю, её игра была закончена, она ничего не выиграла. Допив налитое ей бесплатно пиво, она вышла из помещения, охранник закрыл за ней дверь изнутри. 

Второй раз она пришла в указанное заведение ... в вечернее время. Дверь открыл охранник, администратором (кассиром) была та же самая девушка, которая была в первый день ее посещения. Она передала кассиру денежные средства в размере ста рублей, села за компьютер, кассир-администратор внесла сумму переданных ею денежных средств на баланс выбранного ею компьютера с помощью своего компьютера. Затем она выбрала игру, на тот момент в помещении были другие игроки, которые сидели за компьютерами. Она нажала на кнопку «старт», началась игра, в этот момент в помещение вошли сотрудники полиции. Что-либо проиграть или выиграть она не успела. 

Показаниями свидетеля КАВ, данными в ходе следствия и оглашенными в судебном заседании, из которых следует, что около двух месяцев назад он впервые пришел в помещение, расположенное по адресу: ... «А», куда его пригласил друг ..., пояснивший, что в указанном помещении проводятся игры на компьютерах на деньги. На компьютерах установлено программное обеспечение, с помощью которых можно играть в видеослотовые игры, аналогичные тем, в которые он играл в игровых автоматах, при этом за деньги. При входе в помещение, его друг - Марсель постучался, дверь открыл мужчина, который впустил их в помещение, поскольку М является постоянным клиентом данного заведения. В зале на игровом столе, были расположены мониторы, которые были подсоединены к системным блокам, с компьютерной мышью. Все компьютеры имели связь с компьютером администратора, поскольку единицы баланса того или иного компьютера регулировались только с помощью компьютера администратора. Марсель передал деньги его и свои оператору (администратору) девушке за барной стойкой, выбрал игровой компьютер, девушка с помощью манипуляций с компьютером администратора увеличила баланс выбранных ими компьютеров. 

Он сел за компьютер, баланс, отображенный на мониторе, был равен сумме переданных администратору денежных средств, выбрал одну из многочисленных представленных на выбор игр - «звездочки», на мониторе появилось виртуальное видеоизображение пяти вертикально установленных барабанов с расположенными на них рисунками. Он выбрал размер ставки, нажал кнопку «Старт», барабаны стали вращаться по вертикали вниз, через несколько секунд остановились. В тот момент совпадений не произошло, в связи с этим его баланс уменьшился. В процессе игры его баланс то увеличивался, то нет, после нескольких попыток, его баланс стал равен нулю. Со слов М ему известно, что были случаи, когда тот выигрывал и сумму выигрыша получал у администратора – девушки, принимавшей ставку.

В ... он также посещал данное заведение, в свободное от работы время, администратором была девушка на вид кавказской внешности, с темными волосами, смуглой кожей, у неё был небольшой живот. Она сидела за барной стойкой и принимала ставки, в тот день он также проиграл деньги и ушел. ..., в вечернее время, он вновь пришел в данное заведение с М Деньги передал ... администратору девушке, которую он ранее уже видел, игроки и охранник её называли по имени А 

Оглашенные показания свидетели ПНВ, КАВ, в судебном заседании у мирового судьи подтвердили, объяснили наличие противоречий прошествием длительного времени с момента событий, последний указал, что события тогда помнил лучше и уверен, что в заведении видел именно ФИО2 

Показаниями свидетеля ЖАИ, данными в ходе следствия и оглашенными в ходе судебного заседания, согласно которым, в помещении по адресу: ... «А», расположен игровой зал для проведения азартных игр с помощью установленных персональных компьютеров, деньги необходимо было передавать администратору (кассиру), которая с помощью компьютера установленного за барной стойкой, начисляла баллы на баланс того или иного компьютера, выбранного игроком, равных сумме переданных ей денежных средств. Ранее, когда отсутствовали запреты, он играл в игровые автоматы, имеется лишь одно отличие – деньги раньше вставлять надо было в специальные монето - либо купюроприемники, а в помещении по адресу: ... «А», деньги нужно было передавать администратору (кассиру), которая с помощью установленного у нее компьютера начисляла баллы на баланс того или иного компьютера, выбранного игроком. Указанный игровой зал он впервые посетил в прошлом году, он садился за компьютер выбирал различные игры, на мониторе появлялась заставка с видом пяти вертикальных барабанов с различными изображениями символов либо рисунков (картинок). Все игры действуют по одному и тому же принципу, размер ставки можно было регулировать. Он нажимал кнопку «пуск» либо «старт», происходило вращение барабанов, через некоторое время они останавливались. При совпадении определенных комбинаций изображений, ему начислялся выигрыш, при несовпадении бонусы сокращались, то есть деньги он проигрывал. В некоторых случаях при совпадении определенных комбинаций линий и изображений на мониторе выпадает игра, в которую можно было сыграть по желанию. В данной игре нужно отгадать карту, которая должна быть выше карты виртуального дилера, в этом случае баланс увеличивается вдвое. В данное заведение, впускали только постоянных клиентов, дверь была закрытой, и войти можно было только со стука, после открытия охранником. После этого данное заведение он посещал несколько раз (около 2-3 раз), кто был администратором и охранником заведения, он не помнит, всякий раз он играл, иногда даже выигрывал. 

... около 22 часов он пришел в указанное заведение, ему открыл охранник, которому он передал денежные средства ..., последний положил на стойку бармена, за которой находилась девушка – администратор, темненькая, с темными волосами, молодая, беременная, с темными бровями, невысокого роста. Когда сел за выбранный компьютер, на балансе имелось ... баллов. Игру он выбрать не успел так как в помещение вошли сотрудники полиции. В этот момент в помещении находились другие «игроки», которые играли за мониторами в азартные видеослотовые игры. 

Свидетель ЖАИ в судебном заседании указал, что давал такие показания. 

Показаниями свидетеля СМР, данными в ходе следствия и оглашенными в судебном заседании, из которых установлено, что примерно ... он решил зайти в заведение по адресу: ... «А» где можно было поиграть в азартные игры на компьютерах на деньги, в которые он играл ранее в других заведениях. Он подошел к стойке, за которой располагалась девушка, личность которой ему стала известна, как ФИО2, её все игроки и охранники звали А. Он спросил А, можно ли у них поиграть в игры на компьютерах, как на игровых автоматах. Получив положительный ответ, он передал ей денежные средства ..., А указала на компьютер, расположенный в той же комнате и он начал играть. На мониторе, в меню игры отображался баланс внесенных денег, а при выборе другой игры баланс сохранялся. В случае выигрыша, посетитель сообщает об этом администратору, которая выплачивает деньги и обнуляет баланс, или же продолжает играть. Он еще несколько раз приходил в данное заведение, администратором была А Григорян, .... Всего до ... он приходил в данное заведение около четырех раз. ФИО4 он знаком лично, так как часто её там видел, обращался к ней, именно она принимала у него ставки, пополняла баланс выбранного компьютера, с помощью компьютера, который был установлен у неё за барной стойкой. Также в данное заведение он приводил своего друга КАВ, который там также играл и употреблял спиртное. ..., в вечернее время, он вместе с КАВ также пришел в данное заведение, передал деньги ФИО3 КАВ САВ он в тот день не производил, у него было плохое самочувствие, обращался только к администратору А Спустя примерно 5 минут с момента начала игры КАВ, в помещение зашли сотрудники полиции. 

Показаниями свидетеля ШАА, данными в ходе судебного заседания, согласно которым, он является оперуполномоченным отдела экономической безопасности и противодействия коррупции, по поступившей оперативной информации, собирал материал проверки в отношении ФИО2, проводилось оперативно-розыскное мероприятие «наблюдение», в ходе которого было установлено, что последняя проводит азартные игры по адресу ... А .... Наблюдение проводилось с применением специальных технических средств специальных служб, в результате чего данный факт был задокументирован, материал передан в следственный комитет по ..., где было возбуждено уголовное дело следователем Т 

Показаниями свидетеля АОП, данными в ходе судебного заседания, из которых следует, что она на момент допроса работала бухгалтером в ООО ... которое занимается розничной торговлей и сдачей помещения по ...А, в аренду. По данному адресу расположено три помещения с отдельными входами, которые периодически сдавались в аренду различным арендаторам. Директор их организации ПСГ сдала в аренду часть здания ей, а левое крыло здания – СМН 

Показаниями свидетеля ПСГ, данными в судебном заседании, из которых установлено, что ... ООО «...» уже не осуществляла деятельность. С арендовал левую половину помещения ..., с возможностью сдачи в субаренду. 

Показаниями эксперта ЧСВ, являющегося доцентом, заведующим курса правовой информатики кафедры общегуманитарных, социально экономических естественно-научных и математических дисциплин ОИ МГЮУ им. К, согласно которым, он проводил компьютерную экспертизу по настоящему уголовному делу. Указал, что программное обеспечение, которое было представлено на исследование, является игровым ... и по своей сути, так как воспроизводится логика работы игровых автоматов, но только объединено в общую систему, то есть видеоряд и система интерфейса совпадает с тем, что есть в ПО традиционных игровых автоматов типа ... и т.д. Всё это транспортировано на персональные компьютеры, а администрирование ведется через сеть Интернет. Само математическое обеспечение размещено на внешних серверах, то есть без Интернета, ПО не работает. Соответственно, то же самое администрирование осуществляется при помощи программы Operator – оно тоже разработано для виртуального личного кабинета игрового зала. Через такой личный кабинет администратор управляет всеми компьютерами, которые располагаются в зале, контролировать, пополнять баланс в виртуальных единицах, списывать средства. 9-й компьютер, представленный на экспертизу являлся средством администрирования, то есть мог являться рабочим местом оператора, поскольку по наличию служебных файлов им было установлено, что на нем запускалось средство администрирования игрового программного обеспечения. Экспертное заключение поддержал, кроме вывода о том, что на девяти ... обнаружены файлы – криптоконтейнеры, поскольку третий системный блок, был не исправен и не запускался, полагает необходимым исключить его из числа описанных системных блоков как неточность, однако настаивает, что сути экспертизы это не меняет. 

Мировым судьей обоснованно положены в основу приговора показания свидетелей ЖАИ, КАВ, ПНВ, данные в ходе предварительного следствия, поскольку указанные свидетели подтвердили в судебном заседании ранее данные показания, объясняя противоречия прошествием большого количества времени.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, мировой судья обоснованно признал достоверными показания свидетеля СМР, данные в ходе предварительного следствия, поскольку получены они с соблюдений требований УПК РФ, перед допросом последнему разъяснены права и обязанности свидетеля, он был предупрежден об уголовной ответственности по ст. 307 и 308 УК РФ, кроме того, ему разъяснены положения ч. 4 ст. 56 УПК РФ, в соответствии с которыми при согласии дать показания, он предупрежден, о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и в случае его последующего отказа от этих показаний. С протоколом допроса указанный свидетель ознакомился путем прочтения и расписался, замечаний по содержанию протокола не имел о чем указал собственноручно. Правдивость показаний свидетеля СМР, данных в ходе предварительного следствия, подтверждает то обстоятельство, что они согласуются с оглашенными показаниями свидетеля КАВ и не противоречат показаниям остальных свидетелей обвинения, соотносятся с письменными доказательствами по делу, в том числе с заключением эксперта.

Показания вышеуказанных лиц мировым судьей обоснованно признаны достоверными и взяты за основу обвинительного приговора, поскольку они согласуются между собой, не содержат существенных противоречий и подтверждаются совокупностью иных доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства. 

Каких-либо сведений о заинтересованности свидетелей при даче показаний в отношении осужденной, оснований для оговора ими осужденной, равно как и противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, и которые повлияли или могли повлиять на выводы и решения суда о виновности осужденной, на правильность применения уголовного закона, судом апелляционной инстанции не установлено. Показания даны свидетелями после разъяснения их прав, оснований для признания данных показаний недопустимыми, судом апелляционной инстанции не установлено. 

Вина ФИО2 в совершении инкриминируемого преступления, подтверждается также письменными доказательствами, которые так же обоснованно положены мировым судьей в основу обвинительного приговора. 

Рапортом заместителя руководителя следственного отдела капитана юстиции КСВ от ..., в следственный отдел по ... административному округу ... из МУ МВД России «...», согласно которому поступил материал проверки по факту осуществления незаконной игорной деятельности в помещении, расположенном по адресу: ... «А». 

Рапортом оперуполномоченного ОЭБ и ПК МУ МВД России ...» ШАА от ..., ... в 22 часа 15 минут, согласно которому, в ходе оперативно-розыскных мероприятий выявлен факт незаконного проведения азартных игр в помещении по адресу: ... «А», ФИО2, ... года рождения. Незаконная азартная деятельность проводится в закрытом режиме с использованием информационно-коммуникационной сети «Интернет» с использованием персональных компьютеров в сборе в количестве 9 штук. 

Протоколом осмотра места происшествия от ..., в период времени с 22 часов 40 минут ... по 00 часов 20 минут ..., в ходе которого осмотрено помещение «24 часа», расположенное по адресу: ... «А». При входе в осматриваемое строение, расположен зал, где в дальнем левом углу барная стойка, слева и справа от входа вдоль стен столы. На столах слева имеются 9 компьютеров в сборе (монитор, системный блок, мышь), один из которых включен, на мониторе включенного компьютера имеется визуализация игр ... 

Протоколом предъявления лица для опознания от ..., в ходе которого, свидетель ЖАИ опознал ФИО2, как администратора игорного заведения, расположенного по адресу: ... «А». 

Протоколом предъявления для опознания по фотографии от ..., в ходе которого свидетель КАВ опознал по фотографии ФИО2, как администратора игорного заведения, расположенного по адресу: ... «А». 

Протоколом предъявления для опознания по фотографии от ..., в ходе которого, свидетель ПНВ опознала по фотографии ФИО2, как администратора игорного заведения, расположенного по адресу: ... «А». 

Заключением эксперта ... от ..., согласно которому на представленных на экспертизу НЖМД, входящих в аппаратную конфигурацию системных блоков №..., установлены экземпляры операционной системы ...» с набором прикладного программного обеспечения. В состав установленного прикладного программного обеспечения на всех исследованных системных блоках входит использовавшееся приложение ... предназначенное для создания и работы в прозрачном для пользователя режиме с зашифрованными разделами и (или) файлами-криптоконтейнерами. 

На представленных на экспертизу НЖМД, входящих в аппаратную конфигурацию системных блоков №... имеются характерные следы использования клиентской части программного комплекса «... Данные следы представлены в виде временных файлов с расширением ... размещённых в папках профиля активного пользователя ... 

Предположительно клиентская часть программного комплекса ... записана в файлах-криптоконтейнерах формата ...»,обнаруженных впапках ... разделов 1 НЖМД системных блоков №.... Программное обеспечение ... представляет собой игровую систему, реализующую технологию «интернет-казино» с распределением клиентской и административной частей. Клиентская часть содержит мультимедиа ресурсы игровых программ идентичные по внешнему виду барабанным видеослотовым играм производства компаний ... Мультимедиа ресурсы упакованы в файлы с расширениями «.dat» с именами соответствующими названиям игр. Оболочка управления реализована в исполняемом файле «... Математическое обеспечение предположительно размещено на внешнем интернет-сервере «ec....... и доступно при обмене информацией по портам ...

Оснований для признания данного заключения недопустимым доказательством суд апелляционной инстанции не усматривает, поскольку невозможность получить доступ, открыть файлы игрового программного обеспечения, ввиду применения серьезных алгоритмов шифрования (паролей) разработчиками, не влияет на правильность выводов эксперта о наличии в представленных НЖМД следов в виде вспомогательных файлов криптоконтейнеров с расширением ssn и bsk, что свидетельствует о том, что на данных компьютерах запускались игровые приложения ...

Допрошенный в ходе судебного заседания эксперт ЧСВ подтвердил ранее сделанные выводы, которые согласуются с иными доказательствами, собранными по уголовному делу, а именно с показаниями свидетелей ПНВ, ЖАИ, КАВ, СМР, данными в ходе предварительного следствия, указанные лица непосредственно участвовали в азартных видеослотовых играх на деньги с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет». 

То обстоятельство, что системные блоки, представленные для производства экспертизы, содержали программное обеспечение, представляющее собой игровую систему, нашло свое подтверждение в ходе судебного заседания и подтверждается заключением эксперта ЧСВ и его пояснениями. 

Мнение стороны защиты о том, что эксперт при производстве экспертизы необоснованно опирался, в том числе, на опыт предыдущих экспертиз, проведенных им ранее, при проведении которых, игровое программное обеспечение было доступно, то есть не запоролено разработчиком либо пользователем, не является существенным нарушением требований закона к проведению судебных экспертиз, и влекущим признание заключения недопустимым доказательством по делу, поскольку данная методика нашла свое подтверждение в заключении эксперта и в пояснениях, данных им в судебном заседании. Экспертом в ходе судебного заседания были указаны реквизиты ранее проведенной им судебной экспертизы, на опыт проведения которой, он опирался при проведении исследования.

В соответствии с выводами заключения эксперта, оборудование является игровым, а определить наличие либо отсутствие в ПО генератора случайных чисел не представляется возможным ввиду размещения математического обеспечения на удаленном сервере. 

Эксперт ЧСВ, настаивая на выводах, изложенных в заключении разъяснил, что формулировку «предположительно» в заключении использовал лишь потому, что файлы открыть не удалось, поскольку они были запаролены, имелись лишь следы игрового программного обеспечения – файлы – криптоконтейнеры. 

В судебном заседании эксперт пояснил, что им исследовались все девять системных блоков, предоставленные на экспертизу, однако в заключительной части заключения он ошибочно указал о наличии игрового ПО в отношении системных блоков №.... Системный блок ... им исследовался, однако он был не исправен, не запускался, в связи с чем, просит исключить из своего заключения указание на третий системный блок в числе системных блоков с ... по ..., однако, указал, что на выводы в отношении остальных системных блоков данное обстоятельство не влияет. Кроме того, как следует из пояснений эксперта, на одном из системных блоков была обнаружена программа ..., используемая как средство администрирования (управления) компьютерами с игровым программным обеспечением, данный системный блок по мнению эксперта являлся рабочим местом администратора игрового зала, данное обстоятельство нашло свое отражение в заключении эксперта.

Таким образом, довод апелляционной жалобы о непричастности ФИО2 к совершению инкриминируемого преступления был предметом рассмотрения мирового судьи и обоснованно признан несостоятельным, поскольку не нашел своего подтверждения в ходе судебного следствия. Осуществляемая ФИО2 деятельность по проведению азартных игр является незаконной, в связи с чем, установление факта наличия оформленных трудовых отношений и факта получения дохода от такой деятельности, не требуется. Обстоятельства, исключающие факт проведения ФИО2 незаконных азартных игр по собственной инициативе, по делу не установлены.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, доказательства, приведенные судом в обоснование виновности ФИО2, были получены при соблюдении требований уголовно - процессуального закона и являются допустимыми. Исследованные в судебном заседании доказательства получили в приговоре мирового судьи мотивированную и убедительную оценку, не согласиться с объективностью которой, оснований у суда апелляционной инстанции не имеется. 

Доводы защитника об отсутствии умысла на совершение преступления является несостоятельным, поскольку ФИО2 осознавала общественную опасность своих действий, противозаконный характер деятельности по проведению азартных игр, вне игорных зон, с использованием игрового оборудования и информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», предвидела возможность наступления общественно опасных последствий и желала их наступления. Мировым судьей установлено, что ФИО2, используя игровое оборудование, обслуживала игроков и обеспечивала игровой процесс, клиенты, передавали ей денежные средства, с целью участия в азартной игре, для получения выигрыша, которые она зачисляла на счет того или иного компьютера, за которым располагался игрок и получал возможность осуществить на игровом оборудовании азартную игру. Без деятельности ФИО2 игрокам невозможно было приступить к азартной игре. Свидетельскими показаниями ЖАИ, КАВ, ПНВ, СМР, заключением эксперта, подтверждается, что ФИО2 знала, что такое азартная игра, проводит именно азартные игры в заведении, работающим в закрыто режиме, принимая ставки за игру, что по игровому процессу различно от приема ставок на спорт и биржевые индексы, что опровергает довод об отсутствии умысла на осуществление противозаконной деятельности по проведению азартных игр.

Правильность оценки, данной мировым судьей исследованным в судебном заседании доказательствам, не вызывает у суда апелляционной инстанции каких-либо сомнений. То обстоятельство, что ФИО2 и ее защитник не согласны с оценкой, которая дана мировым судом ряду доказательств, не может свидетельствовать о необходимости иной оценки этих доказательств. 

Предварительное расследование проведено и уголовное дело рассмотрено мировым судом в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон.

Анализ собранных по делу и исследованных судом доказательств, подтверждают правильность вывода мирового суда о доказанности вины ФИО2 в совершении преступления.

Довод защиты о том, что период совершения преступления мировым судьей не установлен, противоречит материалам дела, поскольку согласно фабуле предъявленного обвинения, инкриминируемое преступление совершено ФИО2 в период не позднее ..., когда незаконная деятельность была выявлена и пресечена сотрудниками правоохранительных органов. 

Кроме того, мировым судьей установлено, что представленное обвинительное заключение по настоящему уголовному делу соответствует указанным требованиям закона и не препятствовало рассмотрению дела в судебном заседании.

Вопреки доводам жалобы, основания для возвращения уголовного дела прокурору, не установлено, в связи с чем, в ходе рассмотрения уголовного дела по существу предъявленного обвинения, сделал обоснованный вывод об отказе в возвращении уголовного дела в порядке ст. 237 УПК РФ. В соответствии с ч. 3 ст. 15 УПК РФ суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Оснований для возвращения уголовного дела в отношении ФИО2 прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ мировой суд не усмотрел, не усматривает таковых и суд апелляционной инстанции.

Фактические обстоятельства дела мировым судьей установлены правильно, с квалификацией действий ФИО2 по ч. 1 ст. 171.2 УК РФ - незаконное проведение азартных игр, вне игорной зоны, с использованием игрового оборудования и информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», суд апелляционной инстанции соглашается.

Доводы апелляционной жалобы, не содержат новых обстоятельств, которые могут повлиять на приговор мирового судьи, они были предметом исследования суда первой инстанции, направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств и выводов мирового судьи, в связи с чем не могут повлечь отмену постановленного мировым судьей приговора. 

При назначении ФИО2 наказания, в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ, мировой судья учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о ее личности, обстоятельства, влияющие на назначение наказания, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденной и условия жизни ее семьи.

Мировым судьей исследованы данные о личности подсудимой, установлено, что она ранее не судима, впервые совершила преступление небольшой тяжести в сфере экономической деятельности, ...

В соответствии со ст. 61 УК РФ, обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО2 суд признал совершение преступления небольшой тяжести впервые, наличие малолетнего ребенка, наличие заболевания сердца.

Обстоятельств, отягчающих наказание ФИО2, судом не установлено.

Вывод суда о том, что достижение целей уголовного наказания в отношении ФИО2 будет достигнуто путем назначения наказания в виде штрафа, признается судом апелляционной инстанции верным.

Обоснованным и мотивированным является вывод суда об отсутствии оснований для назначения ФИО2 наказания с применением ст. 64 УК РФ, поскольку исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, ролью виновной, ее поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, позволяющих применить положения данной статьи уголовного закона, судом не установлено. 

Таким образом, доводы жалобы о том, что назначенное ФИО2 наказание является чрезмерно суровым необоснованны, по своему виду и размеру оно отвечает закрепленным в уголовном законодательстве РФ целям исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, а также принципам справедливости и гуманизма.

Исходя из изложенного, оснований для отмены или изменения приговора мирового судьи, суд апелляционной инстанции не усматривает. 

В то же время как следует из протокола судебного заседания, мировой судья ... обсудив заявленное защитником Голиковым А.А. ходатайство о возвращении уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, удалилась на совещание и вынесла постановление, которое огласила по возвращении из совещательной комнаты ..., между тем само постановление датировано .... Следовательно мировым судьей допущена техническая ошибка в указании даты вынесения постановления, что не влияет на его законность, но подлежит устранению судом апелляционной инстанции. 

Руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.35 УПК РФ суд

П О С Т А Н О В И Л:

Приговор мирового судьи судебного участка № 6 Дзержинского района г. Оренбурга Шубиной Е.В., исполняющей обязанности мирового судьи судебного участка № 4 Дзержинского района г. Оренбурга от 30.03.2018 года в отношении ФИО2 – оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника – адвоката Голикова А.А. – без удовлетворения.

Постановление мирового судьи судебного участка № 6 Дзержинского района г. Оренбурга Шубиной Е.В., исполняющей обязанности мирового судьи судебного участка № 4 Дзержинского района г. Оренбурга от 19.03.2018 года об отказе в удовлетворении ходатайства защитника Голикова А.А. о возвращении уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ изменить. Считать датой вынесения указанного постановления – 21.03.2018 года, в остальной части постановление оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Судья Дзержинского районного суда 

г. Оренбурга: Т.Л. Климова