судья Антонов А.Г. 44у-157/2018 апелляционная инстанция:

пред. ФИО1-докл., 

судьи: Лепилкина Л.В.,

ФИО2

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

05 декабря 2018 года г. Волгоград

Президиум Волгоградского областного суда 

в составе: председательствующего – Туленкова Д.П.,

членов президиума – Клочкова А.В., Поволоцкой И.А., Юткиной С.М., Соловьевой Н.А.

с участием заместителя прокурора Волгоградской области Русяева А.М.,

с участием защитника осуждённого ФИО3 – адвоката Нестеренко Д.К., представившего удостоверение № 

<

...> и ордер № 

<

...> от ДД.ММ.ГГГГ, 

при секретаре Соголаевой Т.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе защитника осуждённого ФИО3 – адвоката Нестеренко Д.К. о пересмотре приговора Краснооктябрьского районного суда г. Волгограда от 16 февраля 2018 года и апелляционного определения Волгоградского областного суда от 23 апреля 2018 года.

Приговором Краснооктябрьского районного суда г. Волгограда от 16 февраля 2018 года 

ФИО3, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес>, несудимый;

осуждён: 

- по пп. «а», «г» ч.2 ст.2421 УК РФ к 4 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Постановлено меру пресечения в отношении ФИО3 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменить на заключение под стражу, взяв ФИО3 под стражу в зале суда, срок отбывания наказания исчислять с момента фактического задержания, то есть с 16 февраля 2018 года.

Разрешён вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением Волгоградского областного суда от 23 апреля 2018 года приговор в отношении ФИО3 оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Волгоградского областного суда Васильева В.Ю., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, послужившие основанием для её передачи с делом для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выступления адвоката Нестеренко Д.К. и осуждённого ФИО3, поддержавших доводы кассационной жалобы, выслушав мнение заместителя прокурора Волгоградской области Русяева А.М., полагавшего кассационную жалобу удовлетворить частично, президиум Волгоградского областного суда

установил:

приговором суда ФИО3 признан виновным и осуждён за приобретение, хранение в целях распространения и распространение материалов с порнографическими изображениями несовершеннолетних, совершённое в отношении лица, не достигшего четырнадцатилетнего возраста, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»). Преступление совершено при следующих обстоятельствах.

Не позднее ДД.ММ.ГГГГ ФИО3, находясь по адресу: 

<

адрес>, используя принадлежащий ему персональный компьютер, имеющий подключение к компьютерной локальной сети «ЭР-Телеком Холдинг» в 

<

адрес> с доступом к информационно- телекоммуникационным сетям (включая сеть «Интернет»), принадлежащей интернет - провайдеру ФАО «ЭР-Телеком Холдинг», с присвоенным IP - адресом 188.233.160.176, скопировал в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» видеофайлы с порнографическими изображениями несовершеннолетних: 

<

.......>, поместив указанные файлы в память своего компьютера, тем самым осуществив их приобретение и хранение. В это же время, продолжая реализацию своего умысла, ФИО3, используя установленную в памяти своего персонального компьютера файлообменную программу «Shareaza 2.7.9.0», позволяющую осуществить доступ к файлообменной сети, при этом зная о функциональных свойствах указанной программы, предназначенной для обмена файлами между пользователями локальной сети «Интернет», а также о возможности предоставления общего доступа для неограниченного количества пользователей указанной сети к информации, содержащейся в памяти принадлежащего ему персонального компьютера, предоставил общий доступ неограниченному количеству пользователей локальной сети «Интернет» к папке «Загрузка», в которой поместил видеофайлы с порнографическими изображениями несовершеннолетних, и возможность беспрепятственно скачать указанные видеофайлы. ДД.ММ.ГГГГ в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению преступлений, связанных с распространением материалов с порнографическими изображениями, сотрудниками отдела «К» БСТМ МВД России по Республике Дагестан посредством файлообменной программы «Shareaza 2.7.9.0», с персонального компьютера ФИО3, были беспрепятственно скопированы два файла, которые согласно заключению комплексной психолого-сексолого- искусствоведческой экспертизы от 18 июля 2017 года, является порнографической продукцией, а также файл под названием «[Bitcam] Francais 11 et 13уо action», который согласно заключению указанной экспертизы, является порнографической продукцией, с изображением лиц, не достигших четырнадцатилетнего возраста.

В кассационной жалобе адвокат Нестеренко Д.К. ставит вопрос об отмене приговора, апелляционного определения и передаче уголовного дела для рассмотрения в суд первой инстанции. Считает судебные решения незаконными, необоснованными, вынесенными с нарушением норм уголовного и уголовно-процессуального закона. В обоснование указывает, что судом не дана надлежащая оценка доказательствам, в том числе показаниям осуждённого ФИО3 относительно отсутствия у него умысла на распространение порнографических материалов и наличие действий по прерыванию файлообменных процессов, в том числе раздачи; в приговоре не конкретизировано, о каких именно двух источниках скачивания идет речь, а также посредством каких средств массовой информации в сети «Интернет» происходило распространение ролика; не оглашено и не изучено основное доказательство невиновности ФИО3 — заключение специалиста от 11 декабря 2018 года, несмотря на заявленные ходатайства. Также считает, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, в частности явка с повинной ФИО3, протокол его допроса в качестве подозреваемого, поскольку получены в результате оказания на него давления, и акт сбора образцов для сравнительного исследования от ДД.ММ.ГГГГ; вывод суда о том, что ролик находился в компьютере ФИО3, вызывает сомнения. Кроме того, считает необоснованным отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайств об истребовании билинга рабочего телефона адвоката Л.М.А. с указанием адресов базовых станций, обслуживающих абонента в момент соединений, об исключении доказательств, а также нерассмотрение судом апелляционной инстанции ходатайства об исключении акта сбора образцов для сравнительного исследования как доказательства, чем было нарушено право ФИО3 на защиту. Указывает, что судьей Антоновым А.Г. необоснованно отказано в проведении аудиозаписи судебного процесса и отвергнуты замечания на протокол судебного заседания. Обращает внимание на игнорирование суда апелляционной инстанции доводов защиты о необходимости пересмотра решения о вещественных доказательствах.

Проверив материалы уголовного дела, доводы кассационной жалобы адвоката Нестеренко Д.К. относительно отсутствия у ФИО3 умысла на распространение порнографических материалов, а также нарушения судебными инстанциями норм уголовного и уголовно-процессуального закона, президиум Волгоградского областного суда находит, что оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Выводы суда о виновности ФИО3 в распространении материалов с порнографическими изображениями несовершеннолетних, совершённом в отношении лица, не достигшего четырнадцатилетнего возраста, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), являются мотивированными, как в части доказанности вины, так и в части квалификации его действий, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на проверенных в судебном заседании и приведённых в приговоре доказательствах, которым судом дана надлежащая оценка, соответствующая требованиям ст.88 УПК РФ, в связи с чем оснований сомневаться в их правильности не имеется.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства допущено не было. 

Все значимые для уголовного дела обстоятельства установлены и исследовались как в суде первой, так и апелляционной инстанции при рассмотрении уголовного дела. Выводы суда не содержат предположений, неустранимых противоречий и основаны исключительно на исследованных материалах дела, которым суд дал надлежащую оценку.

Оснований для иной оценки доказательств, а также оснований для отмены судебных решений не имеется.

Доводы жалобы о невиновности осуждённого ФИО3 в указанном преступлении и о том, что его действиям дана неправильная правовая оценка были тщательно проверены в ходе судебного разбирательства и обоснованно признаны несостоятельными, поскольку они опровергаются доказательствами, приведёнными в приговоре, в том числе:

- показаниями самого ФИО3, данными им в качестве подозреваемого, о том, что около двух лет назад ввиду одинокого образа жизни он стал просматривать в интернете порнографические видеоролики с участием несовершеннолетних. С указанным направлением порнографии его познакомил сайт «Lurkmore». На данном сайте он обнаружил раздел «СР», которое обозначает «детское порно», также в обсуждении указанного раздела ему попалась информация, по каким словоформам и на каких файлообменных системах, конкретно «EDONKEY», можно обнаружить и скачать детскую порнографию. Указанное направление его заинтересовало, в связи с чем он стал загружать данные видео на свою компьютерную технику с использованием файлообменной системы «SHAREAZA». Принцип и механизм работы данной файлообменной системы ему известен. Так он осознавал, что при активации приложения файлообменной системы «SHAREAZA» с его компьютерной техники из папки «3агрузки (DOWNLOADS)» осуществляется раздача информационных материалов иным пользователям указанной программы. У него имелся умысел для передачи другим пользователям данной системы порнографических роликов с участием несовершеннолетних и малолетних детей, однако какой-либо прибыли он не получал, но желал поделиться своими впечатлениями от просмотра вышеуказанных видеороликов с другими пользователями данной системы. В последний раз указанным приложением с целью обмена файлами порнографических видеороликов с участием несовершеннолетних и малолетних детей он пользовался весной 2017 года. О своем увлечении детской порнографией он никому не сообщал. О том, что в РФ запрещен оборот порнографических материалов с использованием несовершеннолетних, ему известно. Однако он не думал, что кто-либо может узнать о данном увлечении. После просмотра представленных ему на обозрение видеороликов он подтвердил, что действительно данные ролики хранились у него в папке на компьютере, он действительно скачивал их с файлообменной системы с целью просмотра, а также с целью распространения среди других пользователей вышеуказанной файлообменной системы;

- показаниями свидетелей Д.М.Ю. и М.А.В. о том, что со слов ФИО3 они узнали, что в отношении него возбуждено уголовное дело по подозрению в распространении видео порнографического содержания с участием несовершеннолетних. ФИО3 пояснил им, что ранее зарегистрировался в сети, где распространяют порнографические видеоролики с участием несовершеннолетних, и стал скачивать их к себе в папку на компьютер. Они стали у него интересоваться, зачем он это делал, на что ФИО3 ответил, что не подумал о последствиях. 

- показаниями свидетеля С.П.А., о том, что в начале февраля 2017 года к нему на исполнение поступил материал отдела «К» БСТМ ВД по Республике Дагестан, из которого следовало, что ДД.ММ.ГГГГ сотрудниками отдела «К» МВД по Республике Дагестан в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий установлено, что неустановленный пользователь сети Интернет, используя ресурсы пиринговой файлообменной сети «Gnutella 2» с IP - адрeca 188.233.160.176 осуществляет распространение порнографических видеороликов. В ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «Сбор образцов для сравнительного исследования» видеоролики были скопированы и записаны на оптический носитель формата CD-R. Также в ходе ОРД установлено, что IP-адрес пользователя выделялся абоненту, находящемуся на территории Волгоградской области, в связи с чем по территориальности материалы ОРД были переданы в ГУ МВД России по Волгоградской области для проведения дальнейшей проверки. Сотрудниками отдела «К» БСТМ ГУ МВД России по Волгоградской области в результате ОРМ «Наведение справок» установлено, что данный IP - адрес выделялся абоненту ФИО3, адрес точки подключения: 

<

адрес>, МАС-адрес устройства доступа в ИТКС «Интернет»:10:bf:48:3a:e9:f4. Также в результате ОРМ «Наведение справок» истребована информация из ОПФР по Волгоградской области (исх. БСТМ № 

<

...> от ДД.ММ.ГГГГ). Из полученного ответа следует, что ранее ФИО3 был трудоустроен в ООО «Гарантия», торговая марка «Вист» (магазин компьютерной техники и программного обеспечения). В результате ОРМ «Исследование предметов и документов» скопированные материалы направлены для проведения комплексного исследования с участием специалистов К.В.П. и М.В.А. По результатам исследования установлено, что видеозаписи являются порнографической продукцией, на одном из которых присутствуют признаки порнографического изображения несовершеннолетних, в том числе не достигших возраста 14 лет. В связи с наличием в действиях пользователя признаков преступления, предусмотренного ст.2421 УК РФ, было принято решение о направления результатов ОРД в органы предварительного расследования. 25 мая 2017 года СО по Краснооктябрьскому району г. Волгограда по результатам проведенной проверки по данному факту возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного п. «г» ч.2 ст.2421 УК РФ. В тот же день в рамках возбужденного уголовного дела им по поручению следователя СО было принято участие в осмотре места происшествия по адресу: 

<

адрес>. В ходе осмотра обнаружены и изъяты многочисленные носители информации и компьютерная техника. Далее в качестве подозреваемого был допрошен ФИО3, который пояснил, что компьютерная техника, изъятая в ходе осмотра по вышеуказанному адресу, находится в его пользовании. Также ФИО3 причастность к совершению вышеуказанного преступления не отрицал; 

- показаниями свидетелей С.З.В., Е.М.А. и К.С.А. об обстоятельствах проведения 16 января 2017 года ОРМ «Сбор образцов для сравнительного исследования» с целью выявления и документирования фактов противоправной деятельности пользователей сети Интернет, занимающихся распространением порнографических материалов с изображением несовершеннолетних; 

- показаниями специалиста К.Е.Е. об обстоятельствах осмотра места происшествия по адресу: 

<

адрес>, где проживает ФИО3, в ходе которого были обнаружены и изъяты: системный блок в корпусе серого цвета код 

<

.......>, WI-FI роутер в корпусе черного цвета, адрес 

<

.......>, мобильный телефон DEXP в корпусе черного цвета, СD-диски в количестве 4 штук, ноутбук в корпусе черного цвета марки ASER модель 

<

.......>, мобильный телефон марки «SONY» IMEI 

<

.......>, планшетный компьютер «Самсунг» в корпусе черного цвета «Гэлакси таб с2» адрес 

<

.......>. В ходе проведения осмотра места происшествия каких-либо замечаний от участвующих лиц не поступило.

Данные показания обоснованно признаны судом достоверными доказательствами, поскольку они согласуются с другими доказательствами по делу, в том числе: актом сбора образцов для сравнительного исследования и фототаблицей к нему, справкой №ВЛТ – 02-05/92 от 7 февраля 2017 года, справкой ГКУ ВО «МВЦ» от 15 февраля 2017 года №032/125157, протоколами осмотра места происшествия, явки с повинной, осмотра предметов, заключениями компьютерно-технической и комплексной психолого-сексолого-искусствоведческой экспертиз и другими доказательствами по делу.

Вопреки содержащимся в кассационной жалобе доводам, суд оценил и проанализировал все исследованные в суде доказательства, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Противоречий в показаниях свидетелей и иных доказательствах со стороны обвинения по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, и которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности ФИО3, на правильность применения уголовного и уголовно-процессуального закона не установлено, вследствие чего доводы жалобы в этой части являются необоснованными.

Каких-либо данных о заинтересованности со стороны свидетелей обвинения при даче показаний в отношении ФИО3 судом не выявлено, показания свидетелей подробны и последовательны, согласуются, как между собой, так и с другими доказательствами, исследованными в судебном заседании. Оснований для оговора свидетелями ФИО3 судом также не установлено.

Приведённых в приговоре доказательств вины ФИО3 достаточно для постановления в отношении него обвинительного приговора, в связи с чем, доводы жалобы являются необоснованными.

Действия ФИО3 вопреки доводам жалобы квалифицированы в соответствии с установленными обстоятельствами и требованиями закона.

В соответствии со ст.2 Федерального закона «О средствах массовой информации» от 27 декабря 1991 года №2124-1 под средством массовой информации понимается периодическое печатное издание, сетевое издание, телеканал, радиоканал, телепрограмма, радиопрограмма, видеопрограмма, кинохроникальная программа, иная форма периодического распространения массовой информации под постоянным наименованием (названием). Под сетевым изданием понимается сайт в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», зарегистрированный в качестве средства массовой информации в соответствии с настоящим Законом.

Таким образом, выводы суда в части квалификации действий осуждённого ФИО3 по пп. «а», «г» ч.2 ст.2421 УК РФ основаны на совокупности исследованных доказательств и надлежащим образом мотивированы в приговоре, оснований для переквалификации его действий не имеется.

Вопреки доводам жалобы, нарушений прав осуждённого ФИО3 в ходе уголовного судопроизводства не допущено. Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями УПК РФ, объективно, без обвинительного уклона при соблюдении принципов состязательности и равноправия сторон. Не предоставляя какой-либо из сторон преимущества, суд создал необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления прав. 

Все ходатайства рассмотрены в соответствии с требованиями ст.271 УПК РФ. Нарушения принципа состязательности сторон, необоснованных отказов в исследовании доказательств, которые могли бы иметь существенное значение для исхода дела, нарушений прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено. 

Кроме того, по ходатайству стороны защиты в судебном заседании был допрошен свидетель Б.М.А., показавший, что во время следствия на ФИО3 не оказывалось давление как с его стороны, так и со стороны следователей СО по Краснооктябрьскому району СУ СК России по Волгоградской области. 

Таким образом, суд первой инстанции принял все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, имеющих значение для решения вопроса о виновности или невиновности ФИО3 в инкриминируемом ему преступлении, оценил исследованные доказательства в соответствии с требованиями УПК РФ, в связи с чем на основании представленных доказательств обоснованно постановил в отношении ФИО3 обвинительный приговор.

Данных, которые давали бы основание полагать, что при рассмотрении уголовного дела было нарушено право ФИО3 на защиту, а также оснований для исключения явки с повинной и допроса в качестве подозреваемого ФИО3 от 25 мая 2017 года из числа доказательств не имеется.

Что же касается доводов жалобы о недопустимости иных доказательств, то они являются несостоятельными, поскольку обстоятельства по делу исследованы в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства. Допустимость приведенных доказательств сомнений не вызывает, поскольку они добыты в установленном законом порядке.

Вместе с тем, давая правовую оценку содеянному ФИО3, суд допустил существенные нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно положениям ч.1 ст.40115 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии с ч.4 ст.302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств. 

Согласно с требованиями ст.73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления.

На основании ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Данные требования закона судом выполнены не в полной мере.

Как видно из приговора, в нём отсутствует время приобретения ФИО3 материалов с порнографическими изображениями несовершеннолетних, которые он незаконно хранил в целях распространения, что препятствует исчислению сроков давности привлечения к уголовной ответственности за незаконное приобретение материалов с порнографическими изображениями несовершеннолетних.

Так, в приговоре указано, что преступный умысел у ФИО3 И, являющегося лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста, находящегося по адресу: 

<

адрес>, направленный на хранение и распространение материалов с порнографическими изображениями несовершеннолетних, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), возник не позднее ДД.ММ.ГГГГ. 

На основании изложенного приговор в отношении осуждённого ФИО3 следует изменить, исключить его осуждение по пп. «а», «г» ч.2 ст.2421 УК РФ за приобретение в целях распространения материалов с порнографическими изображениями несовершеннолетних. 

В связи с исключением диспозитивных признаков ч.2 ст.2421 УК РФ основное наказание за данное преступление с учётом всех установленных судом обстоятельств, влияющих на вид и размер наказания, подлежит смягчению.

Поскольку суд апелляционной инстанции допущенные судом первой инстанции нарушения закона не устранил, апелляционное определение также подлежит изменению.

На основании изложенного и руководствуясь ст.40114, 40115 УПК РФ, президиум Волгоградского областного суда

постановил:

кассационную жалобу адвоката Нестеренко Д.К. удовлетворить частично. 

Приговор Краснооктябрьского районного суда г. Волгограда от 16 февраля 2018 года и апелляционное определение Волгоградского областного суда от 23 апреля 2018 года в отношении осуждённого ФИО3 изменить:

- исключить его осуждение по пп. «а», «г» ч.2 ст.2421 УК РФ за приобретение в целях распространения материалов с порнографическими изображениями несовершеннолетних;

- смягчить назначенное ему по пп. «а», «г» ч.2 ст.2421 УК РФ наказание до 3 лет 10 месяцев лишения свободы.

В остальном судебные решения в отношении ФИО3 оставить без изменения.

Председательствующий Д.П. Туленков