ВЕРХОВНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ КРЫМ

РЕШЕНИЕ

от 09 августа 2018 года по делу №21-598/2018

Судья Тощева Е.А.

Судья Верховного Суда Республики Крым Агин В.В.,

с участием защитника Токмиленко А.П.,

старшего прокурора отдела прокуратуры Республики Крым Корчагиной А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в городе Симферополе

09 августа 2018 года

жалобу защитника ФИО1 на решение судьи Железнодорожного районного суда г. Симферополя от 19 июня 2018 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.4.2 ст.7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее КоАП РФ), в отношении директора 

<

данные изъяты> (далее ГУП РК «Крым-Фармация» либо Предприятие) ФИО2,

установил:

постановлением заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю ФИО3 от ДД.ММ.ГГГГ № директор ГУП РК «Крым-Фармация» ФИО4 признана виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.4.2 ст.7.30 КоАП РФ, и подвергнута административному наказанию в виде штрафа в размере 3000 руб.

В порядке пересмотра дела по жалобе директора ГУП РК «Крым-Фармация» ФИО4 на не вступившее в законную силу постановление по делу об административном правонарушении судьей Железнодорожного районного суда г. Симферополя 19 июня 2018 года постановлено решение, которым в удовлетворении жалобы директору ГУП РК «Крым-Фармация» ФИО4 отказано, а постановление должностного лица надзорного органа оставлено без изменения.

Не согласившись с решением судьи районного суда, защитник Токмиленко А.П. подала в Верховный Суд Республики Крым жалобу, в которой просила постановление должностного лица контрольного органа и решение судьи районного суда как незаконные отменить, производство по делу прекратить. В обоснование указанно, что судья при вынесении оспариваемого решения нарушил нормы материального и процессуального права и неправильно оценил установленные обстоятельства.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте его рассмотрения извещены надлежащим образом.

Выслушав защитника Токмиленко А.П., подержавшую доводы жалобы, прокурора Корчагину А.В., возражавшую против удовлетворения жалобы, проверив в полном объеме материалы дела, изучив доводы жалобы, прихожу к следующему.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, прокуратурой Железнодорожного района г. Симферополя Республики Крым проведена проверка исполнения должностными лицами ГУП РК «Крым-Фармация» требований законодательства в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд при проведении аукциона по закупке лекарственного препарата «

<

данные изъяты>».

Данной проверкой установлено, что ДД.ММ.ГГГГ ГУП РК «Крым-Фармация» на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок 

<

данные изъяты> разместило извещение и документацию о проведении электронного аукциона от ДД.ММ.ГГГГ №, объектом которого является лекарственный препарат «

<

данные изъяты>». К указанной закупке прикреплена документация об аукционе в электронной форме, утвержденная ДД.ММ.ГГГГ директором ГУП РК «Крым-Фармация» ФИО4 В ходе проверки выявлено не соблюдение требований Федерального закона от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее Закон о контрактной системе).

В соответствии с ч.4 ст.64 Закона о контрактной системе к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой закупки. При этом, согласно требований ч.6 ст.65, ч.2 ст.70 Закона о контрактной системе, по истечении срока для внесения изменений в документацию об электронном аукционе не предусмотрена возможность изменения заказчиком положений проекта контракта, за исключением необходимости включения в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе, цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника.

Ч.1 ст.34 Закона о контрактной системе определено, что контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Согласно ч.1 ст.96 Закона о контрактной системе заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта. В соответствии с ч.6 ст.96 Закона о контрактной системе, размер обеспечения исполнения контракта должен составлять от пяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки. В случае, если начальная (максимальная) цена контракта превышает пятьдесят миллионов рублей, заказчик обязан установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса). В случае, если аванс превышает тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается в размере аванса. В случае, если предложенная в заявке участника закупки цена снижена на двадцать пять и более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, предоставляет обеспечение исполнения контракта с учетом положений ст.37 Закона о контрактной системе.

Вместе с тем, в нарушение ч.1 ст.34, ч.1, 6 ст.96 Закона о контрактной системе заказчиком в проекте контракта не указано требование о размере обеспечения исполнения контракта.

Проверкой также установлено, что в нарушение ч.5 ст.34 Закона о контрактной системе, п. 4, 5 Правил Предприятием не установлен надлежащий размер штрафов за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту поставщиком. В нарушение ч.1 ст.23 Закона о контрактной системе отсутствует идентификационный код закупки.

Согласно ч.2 ст.34 Закона о контрактной системе, при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных ст.34 и ст.95 Закона о контрактной системе.

Между тем, заказчиком, в нарушение ч.1, 2 ст.34 Закона о контрактной системе, в проекте контракта установлено условие о налоге на добавленную стоимость.

По факту выявленного нарушения ДД.ММ.ГГГГ прокурором г. Симферополя вынесено постановление о возбуждении в отношении должностного лица - директора ГУП РК «Крым-Фармация» ФИО4 дела об административном правонарушении, предусмотренном ч.4.2 ст.7.30 КоАП РФ.

Диспозицией ч.4.2 ст.7.30 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за утверждение конкурсной документации, документации об аукционе, документации о проведении запроса предложений, определение содержания извещения о проведении запроса котировок с нарушением требований, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, за исключением случаев, предусмотренных частями 4 и 4.1 настоящей статьи.

Ч.1 ст.28.4 КоАП РФ, при осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор вправе возбудить дело о любом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена данным Кодексом или законом субъекта Российской Федерации.

О возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные ст.28.2 настоящего Кодекса. Указанное постановление выносится в сроки, установленные ст.28.5 настоящего Кодекса (ч.2 ст.28.4 КоАП РФ).

Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от ДД.ММ.ГГГГ содержит все сведения, предусмотренные ст.28.2 КоАП РФ, и необходимые для правильного разрешения дела.

С постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении ФИО4 ознакомлена, права и обязанности, предусмотренные ст.51 Конституции Российской Федерации, ст.25.1 КоАП РФ должностному лицу, привлекаемому к административной ответственности, разъяснены, копия постановления вручена.

Общие требования к участникам закупки определены Федеральным законом от 05 апреля 2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту - Закон о контрактной системе).

В силу ст.1 Закона о контрактной системе, настоящий закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в елях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе, планирования закупок товаров, работ, услуг.

Согласно ч.1 ст.63 Закона о контрактной системе, извещение о проведении электронного аукциона размещается заказчиком в единой информационной системе.

Ч.5 ст.63 Закона о контрактной системе определен перечень сведений, который необходим к указанию заказчиком в извещении о проведении аукциона в электронной форме наряду с информацией, предусмотренной ст.42 Закона о контрактной системе.

Согласно п.8 ст. 42 Закона о контрактной системе, извещение о проведении закупки должно содержать в том числе информацию о размере обеспечения исполнения контракта, порядке предоставления такого обеспечения, требованиях к такому обеспечению (если установление требования обеспечения исполнения контракта предусмотрено статьей 96 настоящего закона), а также информацию о банковском сопровождении контракта в соответствии со ст. 35 настоящего закона.

П.8 ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе определено, что документация о проведении аукциона в электронной форме должна содержать, наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, информацию о размере обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта.

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, ДД.ММ.ГГГГ заказчиком – ГУП РК «Крым-Фармация» на официальном сайте в сети интернет 

<

данные изъяты>» и на электронной площадке 

<

данные изъяты> размещено извещение о проведении электронного аукциона № и документация об аукционе в электронной форме, утвержденная директором ГУП РК «Крым-Фармация», ФИО4 (далее Документация). Наименование объекта закупки: «Лекарственный препарат «

<

данные изъяты> Начальная (максимальная) цена контракта: 

<

данные изъяты> 

Требования к обеспечению исполнения контракта заказчиком изложены следующим образом:

в извещении о проведении электронного аукциона № от ДД.ММ.ГГГГ: «Размер обеспечения исполнения контракта – 

<

данные изъяты>

в документации об аукционе заказчик указал: «Размер обеспечения исполнения контракта - 5% начальной (максимальной) цены контракта – 

<

данные изъяты> рублей и предоставляется в соответствии со статьей 96 Федерального закона № 44- ФЗ» (от 5% до 30% НМЦК, от 10% до 30% если НМЦК>50 млн.руб., но не менее размера аванса (если предусмотрено), если аванс превышает 30% НМЦК, то обеспечение исполнения контракта устанавливается в размере аванса);

в проекте контракта: «7.1. Поставщик при заключении контракта в качестве обеспечения исполнения контракта (предоставил банковскую гарантию №___/ перечислил на расчетный счет заказчика денежные средства) в размере 5% начальной (максимальной) цены контракта в сумме ____ руб. В случае если предложенная Поставщиком цена контракта снижена на 25% и более по отношению к начальной (максимальной) цене контракта, обеспечение исполнения контракта предоставляется в соответствии со ст. 37 Федерального закона».

При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных ст.34 и 95 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Таким образом, в проекте контракта в нарушение ч.1 ст.34, ч.1, 6 ст.96 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», что подтверждается материалами дела об административном правонарушении №, не указано требование о размере обеспечения исполнения контракта.

Согласно ч.4 ст.34 Закона о контрактной системе, в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

При этом, ч.5 ст.34 Закона о контрактной системе установлено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Ч.8 ст.34 Закона о контрактной системе предусмотрено, что штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 года № 1063, действовавшим на дату утверждения директором ГУП РК «Крым- Фармация» Документации, утверждены Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (далее - Правила).

Из содержания п.4 и 5 Правил следует, что размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом:

а) 10 процентов цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 процентов цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;

в) 1 процент цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;

г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей;

за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств:

а) 2,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 2 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;

в) 1,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;

г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

В разделе 8 «ОТВЕТСТВЕННОСТЬ СТОРОН» проекта контракта, который является неотъемлемой частью Документации, пункты контракта, предусматривающие ответственность заказчика и поставщика за ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, изложены следующим образом:

«8.3.3. За ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик вправе потребовать уплаты штрафа в размере ________% цены Контракта, что составляет -____руб. (__________). Размер штрафа определяется согласно постановлению № 1063»;

«8.3.5. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик уплачивает заказчику штраф в размере __% цены контракта, что составляет - _______ руб. (____________). Размер штрафа определяется согласно постановлению № 1063».

Обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, в том числе в форме указания фиксированной суммы штрафа, должно быть включено заказчиком в проект контракта на стадии формирования документации об электронном аукционе и при заключении контракта остается неизменным, поскольку положения Закона о контрактной системе не предусматривают возможности установления такого условия впервые при заключении контракта, производимого по результатам проведения электронного аукциона, в случае если соответствующее условие не было оговорено в документации об электронном аукционе, а именно проекте контракта.

По смыслу ч.1 ст.432 Гражданского кодекса Российской Федерации соответствующее условие признается существенным условием гражданско-правового договора (контракта), а отсутствие указанного условия влечет незаключенность самого гражданско-правового договора (контракта).

Положениями ч.5, 8 ст.34 Закона о контрактной системе, прямо обязывает заказчика самостоятельно определить контрактом (проектом контракта) фиксированную сумму штрафа в соответствии с действующими подзаконными актам, а не осуществлять лишь указание в тексте контракта (проект контракта) наименования подзаконного акта, определяющего порядок определения размера штрафа.

Таким образом, факт нарушения ч.5 ст.34 Закона о контрактной системе, п.4,5 Правил, выразившегося в не установлении в проекте контракта надлежащего размера штрафов за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту заказчиком, поставщиком, нашел свое подтверждение в ходе рассмотрения данного дела.

С учетом изложенного считаю, что судья Железнодорожного районного суда г. Симферополя обоснованно пришел к выводу о виновности директора ГУП РК «Крым-Фармация» ФИО4 в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.4.2 ст.7.30 КоАП РФ.

Доводы защитника Токмиленко А.П., изложенные в жалобе, нахожу несостоятельными, так как эти доводы сводятся к переоценке обстоятельств и доказательств, исследованных административным органом и судом, и получивших надлежащую правовую оценку. Доводы жалобы не опровергают правильность выводов судьи районного суда и не свидетельствуют о незаконности судебного акта. Кроме того, доводы жалобы основаны на неправильном толковании закона.

Оснований для иной оценки тех же обстоятельств и доказательств не усматриваю.

Постановление заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю ФИО3 от ДД.ММ.ГГГГ № по делу об административном правонарушении вынесено с соблюдением срока давности привлечения к административной ответственности, установленного ч.1 ст.4.5 КоАП РФ для данной категории дел.

Каких-либо существенных нарушений норм материального и процессуального права, которые могли бы дать основания для отмены постановления административного органа и решения судьи Железнодорожного районного суда г. Симферополя, при производстве по делу в отношении директора ГУП РК «Крым-Фармация» ФИО4 допущено не было.

Административное наказание назначено директору ГУП РК «Крым-Фармация» ФИО4 в пределах санкции ч.4.2 ст.7.30 КоАП РФ и с учетом требований гл.4 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах полагаю, что нет оснований для удовлетворения жалобы и отмены судебного решения и решения административного органа.

Руководствуясь статьями 30.2-30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, судья

решил:

жалобу защитника ФИО1 оставить без удовлетворения.

Решение судьи Железнодорожного районного суда г. Симферополя от 19 июня 2018 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.4.2 ст.7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении директора 

<

данные изъяты> ФИО2, оставить без изменения.

Судья В.В. Агин