№ 44-У-147/2019

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

президиума Омского областного суда

г. Омск 11 ноября 2019 года

Президиум Омского областного суда в составе 

председательствующего Светенко Е.С.,

членов президиума Холодовой М.П., Масленкиной С.Ю., 

ФИО1, 

при секретаре Маслий Т.Л.,

с участием заместителя прокурора Омской области Тебеньковой Е.М.,

адвоката Кирпичевой В.Н., действующей в интересах ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по кассационному представлению заместителя прокурора Омской области Тебеньковой Е.М. на приговор мирового судьи судебного участка №12 в Марьяновском судебном районе Омской области от 29.04.2019 года, 

УСТАНОВИЛ:

Приговором мирового судьи судебного участка № 12 в Марьяновском судебном районе Омской области от 29.04.2019 года 

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, 

<

...>, ранее судимый 

27.02.2018 года приговором Марьяновского районного суда Омской области по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к штрафу в размере 10 000 рублей,

17.08.2018 года приговором Марьяновского районного суда Омской области по «б» ч. 2 ст. 158 (2 преступления), ч. 2 ст. 228, ч. 3 и ч. 5 ст. 69 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 10 000 рублей,

осужден

по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы,

на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Марьяновского районного суда Омской области от 17.08.2018 года к окончательному наказанию в виде 3 лет 8 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 10 000 рублей. В соответствии с ч. 2 ст. 71 УК РФ наказание в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно. 

Мера процессуального принуждения - обязательство о явке отменена. ФИО2 взят под стражу в зале суда. Срок наказания постановлено исчислять с 29.04.2019 года.

На основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей ФИО2 с 29.04.2019 года по день вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. В срок отбытия наказания произведен зачет отбытого наказания по приговору Марьяновского районного суда Омской области от 17.08.2018 года в период с 06.07.2018 года по 28.04.2019 года включительно.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался и вступил в законную силу 14.05.2019 года.

ФИО2 признан виновным и осужден за то, что с 

<

...> по 

<

...> в дневное время, находясь на территории заброшенного кирпичного завода, расположенного по 

<

...>, воспользовавшись тем, что за его действиями никто не наблюдает, умышленно похитил два электродвигателя общей стоимостью 12 000 рублей, причинив ОАО 

<

...> материальный ущерб на указанную сумму.

Вину в судебном заседании ФИО2 признал полностью.

В кассационном порядке прокурор, не оспаривая правильности установления судом фактических обстоятельств дела, обоснованности квалификации действий ФИО2 по ч. 1 ст. 158 УК РФ и правомерности назначения ему за содеянное наказания в виде лишения свободы, состоявшийся приговор находит подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона.

Ссылается на смысл положений ст. 401.6 УПК РФ и ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, согласно которым основаниями для пересмотра судебного решения в кассационном порядке (в том числе и с поворотом к худшему) являются повлиявшие на исход дела существенные нарушения уголовного закона (неправильного его применение) и существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые исказили саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, то есть повлияли на правильность разрешения дела по существу, а именно на вывод о виновности, юридическую оценку содеянного, справедливость назначенного наказания.

Обращает внимание, что из состоявшегося 29.04.2019 года приговора мирового судьи судебного участка № 12 в Марьяновском судебном районе Омской области усматривается, что окончательно к отбытию ФИО2 с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ определено 3 года 8 месяцев лишения свободы путем частичного сложения вновь назначенного наказания и наказания по приговору Марьяновского районного суда Омской области от 17.08.2018 года. Отмечает, что приговором суда от 17.08.2018 года ФИО2 осужден за совершение ряда преступлений, в том числе, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Считает, что суд, принимая решение о льготном зачете в срок отбывания наказания периода содержания под стражей с 29.04.2019 года по день вступления приговора в законную силу, оставил без внимания, что согласно требованиям ч. 3.2 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 03.07.2018 № 186-ФЗ) в отношении лиц, осужденных за преступления, предусмотренные ч. 2 ст. 228 УК РФ, время содержания под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

Указывает, что судом допущены существенные нарушения уголовного закона, искажающим суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия. Отмечает, что годичный срок, предусмотренный для пересмотра в кассационном порядке судебного решения по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, не истек. 

Просит приговор мирового судьи судебного участка № 12 в Марьяновском судебном районе Омской области от 29.04.2019 года изменить с исключением указания о зачете в срок отбывания осужденным наказания времени его содержания под стражей из расчета один день за полтора дня и с определением порядка зачета из расчета один день за день с 29.04.2019 года до вступления приговора в законную силу. Просит зачесть ФИО2 время содержания под стражей до вступления приговора в законную силу с 29.04.2019 года по 14.05.2019 года в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

Заслушав доклад судьи Винклер Т.И., выслушав мнение заместителя прокурора Омской области Тебеньковой Е.М., поддержавшей представление в полном объеме, позицию защитника Кирпичевой В.Н., действующей в интересах осужденного ФИО2, президиум находит представление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов уголовного дела и постановленного приговора следует, что все юридически значимые обстоятельства по делу установлены правильно. 

Судом установлено, что ФИО2 похитил два электродвигателя общей стоимостью 12 000 рублей с территории заброшенного кирпичного завода, причинив ОАО 

<

...> материальный ущерб на указанную сумму.

Вина ФИО2 в совершении кражи подтверждена его собственными показаниями, оглашенными судом, показаниями представителя потерпевшей стороны Ч.М.Г. свидетелей Ш.В.С. Г.А.К. Е.Ю.К. а также другими доказательствами, исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре в достаточном объеме. Названные доказательства согласованы между собой и не вступают в противоречие с показаниями осужденного, данными в ходе предварительного следствия по делу. 

Допустимость полученных в ходе следствия доказательств сомнений не вызывает, поскольку показания были даны в присутствии защитника, протоколы допросов подписаны участниками следственных действий, замечаний после личного прочтения процессуальных документов от сторон не поступало. Кроме того, ФИО2 написана явка с повинной после разъяснения осужденному предусмотренных законом прав и обязанностей. Добровольность написания явки с повинной сомнений не вызывает. 

Суд пришел к верному выводу в том, что первоначальные показания осужденного и явка с повинной являются допустимыми и достоверными доказательствами, поэтому обоснованно взял их за основу при вынесении приговора. 

Выводы суда основаны на правильном применении уголовного закона и в полной мере соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным с соблюдением процедуры уголовного судопроизводства. 

Юридическая оценка действиям ФИО2 по ч. 1 ст. 158 УК РФ как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, дана верно.

При назначении наказания суд в должной мере учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, отнесенного законодателем к категории небольшой тяжести, данные о личности осужденного, обстоятельства, смягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Суд обоснованно к обстоятельствам, смягчающим наказание ФИО2, отнес явку с повинной, признание вины и раскаяние в содеянном. Учел суд и состояние здоровья осужденного 

Отягчающих наказание осужденного обстоятельств суд обоснованно не усмотрел.

Наказание осужденному назначено приговором в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60, ч.5 ст.69 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности преступления, всех данных о личности осужденного, с учетом признанных по делу смягчающими наказание обстоятельств. 

Между тем, поскольку по делу имелись основания для применения положений ч.1 ст.62 УК РФ, то в описательно-мотивировочной части приговора суд, в соответствии с требованиями ч.4 ст.307 УПК РФ, обязан был указать мотивы решения данных вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания. Однако суд первой инстанции не указал в приговоре на применение данной нормы закона и никак не мотивировал свое решение.

Исходя из обстоятельств, при которых суд признал смягчающим наказание ФИО2, в частности, предусмотренного пунктом "и" части первой статьи 61 УК РФ (явку с повинной), при котором срок или размер наказания не могли превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ, президиум считает, что суд не учел положений ч.1 ст.62 УК РФ, которые подлежали безусловному применению. 

С учетом приведенного выше вмешательства назначенное осужденному наказание подлежит смягчению с применением положений ч.1 ст.62 УК РФ. 

При этом президиум учитывает совокупность обстоятельств, смягчающих наказание осужденного и сведений о его личности, перечисленных в приговоре и принятых во внимание при назначении наказания.

Между тем, в силу ст.401.6 УПК РФ пересмотр в кассационном порядке приговора суда по основаниям, влекущим ухудшение положение осужденного, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления его в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

В соответствии со ст. 401.15 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного закона (неправильного его применения), повлиявшие на исход дела.

И суд допустил такие нарушения, поскольку при разрешении вопросов исчисления срока наказания в виде лишения свободы и взятия ФИО2 под стражу в зале суда излишне разрешил вопросы зачета в срок наказания времени содержания осужденного под стражей в период с 29.04.2019 года по день вступления приговора в законную силу по льготным правилам ст.72 УК РФ, допустив неправильное применение уголовного закона.

Так, в соответствии п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ (в редакции ФЗ № 186 от 3 июля 2018 года) время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. Исключение в силу ч.3.2 ст.72 УК РФ (в редакции ФЗ № 186 от 3 июля 2018 года) составляют случаи осуждения за преступления, предусмотренные, в частности, ч.2 ст.228 УК РФ.

Как это следует из содержания приговора, наказание назначено осужденному по правилам ч.5 ст.69 УК РФ путем сложения с наказанием по приговору Марьяновского районного суда Омской области от 17.08.2018 года, согласно которому ФИО2 осужден за совершение ряда преступлений, в том числе, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ. 

По смыслу закона льготные правила зачета времени содержания под стражей в срок лишения свободы при назначении наказания по совокупности преступлений применяются, за исключением случаев назначения окончательного наказания на основании ч.5 ст.69 УК РФ, когда по первому делу лицо осуждено за одно из преступлений, указанных в ч.3.2 ст.72 УК РФ. 

Поэтому положения п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ (в редакции ФЗ № 186 от 3 июля 2018 года) в данной конкретной ситуации не подлежали применению.

Учитывая, что по настоящему делу предусмотренный положениями ст. 401.6 УПК РФ годичный срок, в течение которого допускается поворот к худшему при пересмотре судебного решения в кассационном порядке, не истек, из приговора подлежит исключению не основанное на законе указание о зачете на основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ времени содержания под стражей ФИО2 с 29.04.2019 года по день вступления приговора в законную силу в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. 

На основании изложенного, руководствуясь ст.401.6, ст.401.13-401.15 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационное представление заместителя прокурора Омской области Тебеньковой Е.М. удовлетворить.

Приговор мирового судьи судебного участка №12 в Марьяновском судебном районе Омской области от 29.04.2019 года в отношении ФИО2 изменить.

Дополнить описательно-мотивировочную часть приговора указанием на применение ч.1 ст.62 УК РФ при назначении наказания ФИО2.

Смягчить назначенное ч.1 ст.158 УК РФ наказание с применением ч.1 ст.62 УК РФ до 7 месяцев лишения свободы, 

на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ до 3 (трех) лет 7 (семи) месяцев лишения свободы.

Исключить из судебного решения указание о зачете на основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ времени содержания под стражей ФИО2 с 29.04.2019 года по день вступления приговора в законную силу в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. 

Срок наказания исчислять с 29.04.2019 года. Считать подлежащим зачету в срок наказания отбытого наказания по приговору Марьяновского районного суда Омской области от 17.08.2018 года в период с 06.07.2018 года по 28.04.2019 года включительно.

В остальной части приговор оставить без изменения. 

Председательствующий 

президиума Е.С.Светенко

<

...>

<

...>