АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Уфа 15 июня 2020 года

Верховный Суд Республики Башкортостан

в составе председательствующего судьи Янбетова А.Р.,

при секретаре Шаймардановой З.Р.,

с участием прокурора Вьюговой Л.Н.,

осужденного Бахтиярова А.И. по системе видеоконференц-связи,

адвоката Ишмурзина А.А. в защиту интересов осужденного Бахтиярова А.И.,

адвоката Сарвартдиновой Н.А. в защиту интересов осужденного Ишкина И.У.,

рассмотрел в судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению прокурора адрес Р.Р.Р., апелляционной жалобе адвоката И.А.А. на приговор ..., по которому:

Бахтияров А.И., ..., судимый ...,

осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 2 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по апелляционному приговору ... и окончательно назначено наказание в виде 2 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Бахтиярову А.И. избрана мера пресечения в виде заключения под стражу в зале суда, срок наказания исчислен со дня провозглашения приговора;

Ишкин И.У., ..., не судимый,

осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к штрафу в размере ... рублей.

Избранная Ишкину И.У. мера пресечения в виде подписки о невыезде отменена по вступлении приговора в законную силу. 

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Изложив краткое содержание обстоятельств дела, доводы апелляционных представления прокурора и жалобы адвоката, выслушав выступление прокурора Вьюговой Л.Н., осужденного ФИО1, адвокатов Ишмурзина А.А. и Сарвартдиновой Н.А., суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

ФИО1, ФИО2 признаны виновными в совершении дата незаконного приобретения, хранения наркотического средства без цели сбыта в значительном размере при изложенных в приговоре обстоятельствах. 

В судебном заседании суда первой инстанции ФИО1 и ФИО2 не отрицали факт совместного незаконного приобретения наркотического средства, при этом ФИО1 утверждал о добровольной выдаче им наркотического средства сотрудникам полиции, просил оправдать его, ФИО2 утверждал, что после употребления часть наркотического средства осталась у ФИО1 

В апелляционном представлении прокурор адрес Р.Р.Р. считает приговор подлежащим отмене. Указывает, что органом дознания ФИО1 и ФИО2 предъявлено обвинение в совершении ими незаконного приобретения, хранения без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, однако судом в нарушение ч. 1 ст. 307 УПК РФ не отражен факт значительности размера незаконного приобретения и хранения наркотических средств. 

Считает, что в описательно-мотивировочной части приговора излишне отражен квалифицирующий признак «совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору», который органом дознания не вменялся. В то же время полагает, что суд при назначении осужденным наказания не учел отягчающее наказание «совершение преступления в группе лиц по предварительному сговору».

Утверждает, что показания свидетеля И.И.А. в нарушение требований п. 8 Постановления Пленума Верховного суда РФ от дата №... «О судебном приговоре» перенесены судом из обвинительного заключения в приговор без учета результатов проведенного судебного разбирательства. Также указывает, что в резолютивной части приговора не отражено, в какой бюджет ФИО2 обязан оплатить назначенное судом наказание в виде штрафа.

Предлагает приговор в отношении ФИО1 и ФИО2 ввиду неправильного применения уголовного закона и существенных нарушений уголовно-процессуального закона отменить и вынести новый приговор.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат И.А.А., действующий в интересах осужденного ФИО1 считает приговор незаконным и подлежащим отмене.

Обращает внимание, что уголовное дело рассмотрено судьёй ..., который ранее вынес приговор в отношении Г.А.В. по другому уголовному делу, и выводы суда по делу в отношении Г.А.В., по мнению автора жалобы, влияют на вывод о виновности ФИО1 и ФИО2 по данному уголовному делу. Довод мотивирует тем, что согласно отраженным в приговоре суда показаниям осужденных, преступление было совершено ими дата совместно с осужденным Г.А.В. Считает, что тем самым судья до того, как приступил к рассмотрению уголовного дела в отношении ФИО1 и ФИО2, уже дал оценку имеющимся доказательствам и высказал свое мнение по существу вопросов, которые должны быть предметом нового судебного разбирательства.

Считает, что суд не учёл положения примечания к ст. 228 УК РФ, в соответствии с которыми ФИО1, по его мнению, подлежит освобождению от уголовной ответственности в связи с добровольной сдачей наркотического средства.

Указывает, что согласно п. №... Постановления Пленума Верховного Суда РФ от дата №... «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» окончательное наказание, назначаемое путем частичного или полного сложения, должно быть строже наиболее строгого из наказаний, назначенных за входящие в совокупность преступления. Однако в обжалуемом приговоре окончательное наказание меньше наказания, назначенного по приговору ..., присоединенного в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Считает чрезмерно суровым наказание, назначенное по ч. 1 ст. 228 УК РФ в виде 1 года 2 месяцев лишения свободы. Указывает, что осужденному ФИО2 за аналогичное преступление назначено наказание в виде штрафа. Полагает несправедливым за совершение одного и того же преступления назначать разные наказания. Обращает внимание, что ФИО1 и ФИО2 на момент совершения преступления судимости не имели, их действия квалифицированы одинаково, в качестве смягчающих наказание обстоятельств у обоих осужденных в приговоре указаны признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию преступления, более того, у осужденного ФИО1 судом признано в качестве дополнительного смягчающего наказание обстоятельства наличие заболевания. В отношении обоих осужденных судом в качестве отягчающего наказание обстоятельства указан факт совершения преступления группой лиц, осужденные холосты.

Указывает об отсутствии препятствий для назначения ФИО1 наказания, не связанного с лишением свободы и для применения ст. 73 УК РФ. Кроме того, полагает, что суд в нарушение п. №... Постановления Пленума Верховного Суда РФ от дата №... «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» не привел мотивы назначения ФИО1 наиболее сурового из предусмотренных санкцией ч. 1 ст. 228 УК РФ видов наказаний. Просит приговор в отношении ФИО1 и ФИО2 отменить, дело передать на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе суда.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции прокурор Вьюгова Л.Н. поддержала доводы апелляционного представления, осужденный ФИО1 и адвокат Ишмурзин А.А. поддержали доводы апелляционной жалобы, адвокат Сарвартдинова Н.А. по доводам апелляционного представления возражала.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующему. 

В силу положений статьи 389.15 УПК РФ основаниями изменения судебного решения в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона, к каковым, в силу положений п. 1 части 1 статьи 389.15 УПК РФ, относится нарушение требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации, а также назначение несправедливого наказания.

Согласно п. №... Постановления Пленума Верховного Суда РФ от дата N 26 (ред. от дата) «О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции» при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд вне зависимости от доводов жалобы или представления проверяет, имеются ли предусмотренные статьей 389.15 УПК РФ основания отмены или изменения судебного решения, не влекущие ухудшение положения осужденного. Установив наличие таких оснований, суд апелляционной инстанции в силу положений частей 1 и 2 статьи 389.19 УПК РФ отменяет или изменяет судебное решение в отношении всех осужденных, которых касаются допущенные нарушения, независимо от того, кто из них подал жалобу и в отношении кого принесены апелляционные жалоба или представление.

В судебном заседании ФИО1 и ФИО2 не отрицали факт совместного приобретения ими наркотического средства, а именно показали, что встретившись дата в адрес, они с целью приобретения наркотического средства совместно отправили деньги на киви-кошелек, вошли в интернет-магазин через телефон, на который после оплаты пришла фотография места закладки в адрес. После этого на такси выехали в адрес. По приезду на адрес, ФИО1 и ФИО2 вдвоем пошли к тайнику, нашли наркотическое средство и часть его употребили вдвоем в подъезде жилого дома. Из показаний ФИО1 и ФИО2 также следует, что после употребления остаток наркотического средства ФИО1 положил себе в карман. При возвращении, на въезде в адрес, автомобиль остановлен сотрудниками полиции, у ФИО1 было изъято наркотическое средство.

Вышеизложенные показания подтверждаются оглашенными показаниями свидетеля Г.А.В., согласно которым ФИО1 с ФИО2 договорились приобрести наркотическое средство, Г.А.В. передал И.А.В. деньги ... рублей, которые ФИО2 для приобретения наркотика внес на какой-то счет. На автомашине такси отправились в адрес, точку назначения указал ФИО2 По прибытии на место ФИО2 и ФИО1 вышли из машины, он оставался в машине. Вернувшись в машину ФИО1 и ФИО2 развернули сверток, обмотанный черной изолентой, внутри которого находился полимерный пакет с белым порошком внутри. Через некоторое время ФИО1 и ФИО2 ушли во дворы, он остался их ждать, когда ФИО1 и ФИО2 вернулись, они поехали в адрес. На въезде в адрес, машину на которой они ехали, остановили сотрудники полиции, произвели их задержание. 

Допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля оперуполномоченный ... М.И.Р. показал, что дата в отдел уголовного розыска поступила информация, что с адрес едет автомобиль с пассажирами, у которых находятся наркотические средства. Было принято решение задержать данную машину и проверить информацию. Выехали на место, сотрудники ... остановили данный автомобиль. Задержали троих пассажиров, которыми оказались Г.А.В., ФИО1 и ФИО2 Всем, в том числе ФИО1 были разъяснены их права и был задан вопрос об имеющихся у них запрещенных предметах. ФИО1 сказал, что у него имеются наркотики, и указал где они находятся. Далее при досмотре в кармане куртки у него был обнаружен сверток с веществом белого цвета. В дальнейшем экспертизой установлено, что в свертке находилось наркотическое средство. 

Аналогичные показания дали допрошенные в судебном заседании сотрудники ... Г.А.М., М.Д.Р., С.И.И. Вышеизложенные показания дополняют показания свидетеля И.И.Х., в качестве водителя такси производившего перевозку осужденных, а также оглашенные показания свидетелей З.А.А. и Ш.А.Г., участвовавших в качестве понятых при личном досмотре ФИО1

Из акта личного досмотра ФИО1 следует, что при нем обнаружено и изъято (помимо других предметов) из правого нагрудного кармана вещество белого цвета в полимерном пакетике с клипсой.

Согласно справки об исследовании №... от дата и заключения эксперта №... от дата представленное на исследование вещество содержит в своем составе ...), который является производным наркотического средства .... Масса наркотического средства на момент проведения исследования составляет ... гр. В ходе исследования израсходовано ... г. вещества, масса наркотического средства на момент проведения экспертизы составляет ... гр.

Также по делу дата произведен осмотр участка местности возле подъезда №... адрес, о чем свидетельствует протокол осмотра места происшествия.

Эти и другие изложенные в приговоре доказательства судом обоснованно признаны достаточными для вывода о виновности осужденных ФИО1 и ФИО2 в совершении дата незаконного приобретения наркотического средства без цели сбыта и незаконного хранения ФИО1 данного наркотического средства массой ... гр., что соответствует значительному размеру согласно Постановлению Правительства РФ от дата N №... «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации». 

Квалификация действий ФИО1 по ч. 1 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере основывается на установленных судом фактических обстоятельствах преступления и является верной. Доводы апелляционной жалобы о добровольной выдаче ФИО1 наркотического средства сотрудникам полиции являются необоснованными, поскольку по смыслу закона добровольная сдача наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов заключается в выдаче лицом таких средств и веществ представителям власти при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом. ФИО1 такой возможности не имел, поскольку сообщил оперативным сотрудникам о наличии у него наркотического средства уже в ходе проведения с ним мероприятий по установлению его личности и после вопроса о наличии у него запрещенных к обороту веществ. Следовательно, оснований для применения примечания 1 к статье 228 УК РФ, о чем утверждается в апелляционной жалобе, не имеется. 

Между тем, при квалификации действий ФИО2 судом допущены нарушения уголовного закона, повлиявшие на исход дела.

Так, из описания преступного деяния усматривается, что ФИО1 и ФИО2 незаконно приобрели наркотическое средство, часть которого употребили, а оставшуюся часть ФИО1 положил в карман своей куртки, где хранил до задержания сотрудниками полиции. При ФИО2 наркотических средств обнаружено не было. Таким образом установленные фактические обстоятельства не свидетельствуют о том, что ФИО2 хранил наркотическое средство, изъятое впоследствии у ФИО1 Кроме того, квалифицируя действия ФИО2 как незаконное хранение наркотического средства председательствующий судья в приговоре данную юридическую оценку не мотивировал.

При таких обстоятельствах из обвинения осужденного ФИО2 по ч. 1 ст. 228 УК РФ подлежит исключению как необоснованно вмененное незаконное хранение наркотического средства. Данное изменение приговора влечет снижение размера наказания в виде штрафа, назначенного ФИО2

Вопреки доводу апелляционного представления прокурора, описание в приговоре действий осужденных в группе лиц по предварительному сговору, соответствует предъявленному им обвинительному акту. Так, в обвинительном акте указано о совершении преступления ФИО1 и ФИО2 в составе группы лиц по предварительному сговору в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, при описании действий осужденных отражено, что ФИО1 и ФИО2 действовали совместно и согласованно, согласно распределению ролей, во исполнение единого преступного умысла, направленного на незаконный оборот наркотического средства. 

Описание в приговоре обстоятельств преступления, вопреки доводам апелляционного представления соответствует требованиям п. 1 ст. 307 УПК РФ. Оно содержит указание на место, время, способ совершения преступного деяния, форму вины, мотив, цель и в нем отражен факт значительности размера незаконного приобретения и хранения наркотического средства. Тот факт, что при указании размера наркотического средства суд не сослался на положения Постановления Правительства Российской Федерации от дата N №... (с изменениями), утвердившего значительный, крупный и особо крупный размеры наркотических средств и психотропных веществ, сам по себе не свидетельствует о незаконности приговора. Доводы апелляционного представления в этой части также являются необоснованными.

Оглашенные показания свидетеля ФИО3 в приговоре изложены так, как они были даны в период предварительного следствия, поэтому требования п. №... Постановления Пленума Верховного суда РФ от дата №... «О судебном приговоре», вопреки доводам апелляционного представления, не допущены. 

Не состоятелен и довод апелляционной жалобы о незаконном составе суда. Тот факт, что председательствующий по делу судья ранее рассмотрел и вынес приговор Г.А.В.. не является предусмотренным ст. 63 УПК РФ основанием для его отвода. Как видно из приговора суда в отношении Г.А.В.., его дело рассматривалось в особом порядке без проверки и оценки доказательств по делу, в приговоре осужденные ФИО1 и ФИО2 не упоминаются. Более того, Г.А.В. обвинялся и осужден за совершение преступления при иных обстоятельствах, подлежащих доказыванию в соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ, и соучастником преступления, совершенного ФИО1 и ФИО2, он не является. 

При назначении ФИО1 и ФИО2 наказания суд признал смягчающими обстоятельствами в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ - явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления; в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ –признание вины, раскаяние в содеянном, в отношении ФИО1 суд также учел наличие у него заболевания. 

Вопреки доводам адвоката И.А.А., наказание осужденному ФИО1 назначено с учетом степени общественной опасности содеянного, совокупности смягчающих его ответственность обстоятельств, данных о личности осужденного, в том числе и с учетом тех обстоятельств, на которые ссылается адвокат в апелляционной жалобе. Дифференцированный подход суда к назначению ФИО1 и ФИО2 наказаний свидетельствует о том, что суд тщательно учел данные о личности каждого из них и их роль в совершении преступления. 

Однако при определении ФИО1 и ФИО2 наказания суд, как верно указал в апелляционном представлении прокурор, не учел наличие в их действиях им же установленного отягчающего наказание обстоятельства в виде совершения преступления в составе группы лиц по предварительному сговору. С учетом этого обстоятельства и положений ч. 1 ст. 62 УК РФ суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить назначение ФИО1 и ФИО2 наказания с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ, что не является основанием для усиления назначенного осужденным наказаний в отсутствие заявленных в апелляционном представлении прокурора соответствующего довода.

Кроме того, в нарушение требований закона и п. №... Постановления Пленума Верховного Суда РФ от дата N №... (ред. от дата) «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» при назначении наказания ФИО1 на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ суд назначил окончательное наказание, которое является менее строгим наиболее строгого из наказаний, назначенных за входящие в совокупность преступления, тем самым фактически положения ч. 5 ст. 69 УК РФ суд первой инстанции не применил. В связи с этим указание о назначении ФИО1 наказания на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений подлежит исключению из обжалуемого приговора.

Вопрос о назначении ФИО1 наказания по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ с учетом настоящего измененного приговора и приговора ... следует разрешить в соответствии со ст. 397 УПК РФ.

Кроме того, суд неправомерно указал об исчислении срока наказания со дня провозглашения приговора. В соответствии со ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от дата N №...-ФЗ), начало срока отбывания наказания в виде лишения свободы необходимо исчислять со дня вступления приговора в законную силу, а не со дня его провозглашения. Изложенное обстоятельство является основанием для внесения изменения в приговор. 

Также, как верно указано в апелляционном представлении прокурора, при назначении ФИО2 наказания в виде штрафа суд первой инстанции не выполнил требования уголовно-процессуального закона, предусмотренные ч. 4 ст. 308 УПК РФ и не указал в резолютивной части приговора информацию, необходимую в соответствии с правилами заполнения расчетных документов на перечисление суммы штрафа, предусмотренными законодательством Российской Федерации о национальной платежной системе. Указанная неполнота резолютивной части может быть восполнена судом апелляционной инстанции.

Указание во вводной части приговора об участии прокурора И.Г.Р., в то время как при рассмотрении дела участвовал прокурор Р.Р.Р., суд апелляционной инстанции расценивает в качестве технической ошибки, которая подлежит устранению путем внесения соответствующего уточнения. 

На основании изложенного и руководствуясь п. 2 ч. 3 ст. 30, ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор ... в отношении ФИО1, ФИО2 изменить.

Во вводной части приговора фамилию участвующего государственного обвинителя считать Р.Р.Р. вместо И.Г.Р.

Исключить из приговора назначение ФИО1 и ФИО2 наказания с применением положений ч. 1 ст. 62 УК РФ.

В отношении ФИО1 исключить из приговора указание о назначении ему окончательного наказания в соответствии с положениями ч. 5 ст. 69 УК РФ и о начале исчисления срока наказания со дня провозглашения приговора. 

Считать ФИО1 осужденным по ч. 1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком 1 год 2 месяца с отбыванием в исправительной колонии общего режима. 

Срок отбывания наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу (с дата), зачесть время содержания под стражей с дата до дня вступления приговора в законную силу в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от дата N №...-ФЗ) из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В отношении ФИО2 исключить из осуждения незаконное хранение наркотического средства в значительном размере, считать его осужденным по ч. 1 ст. 228 УК РФ за незаконное приобретение наркотического средства без цели сбыта в значительном размере. 

Смягчить назначенное ФИО2 наказание по ч. 1 ст. 228 УК РФ до ... рублей, указав следующие реквизиты для оплаты штрафа:

получатель УФК по адрес (адрес),

ИНН №...;

КПП №...;

КБК №...;

ОКТМО №...;

р/с №... Отделение НБ – адрес;

БИК №..., УИН №....

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя, апелляционную жалобу адвоката с дополнением - без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий п/п ФИО4

Справка: судья А.И.Я. Дело № 22-2856/2020