Председательствующий Кириленко Л.В. Дело № 22 – 2485/2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Омский областной суд в составе председательствующего судьи Бондаренко А.А., 

при секретаре Гвазава В.Ю.

с участием прокурора Герасимовой Ю.В.

адвоката ФИО

рассмотрел в открытом судебном заседании 26 августа 2021 года в г. Омске уголовное дело апелляционной жалобе адвоката ФИО в интересах осужденного ФИО1, по апелляционному представлению государственного обвинителя ФИО, дополнительному апелляционному представления прокурора района ФИО на приговор Павлоградского районного суда Омской области от 07 июля 2021 года, которым

ФИО1, 

<

...>

<

...>

осужден по преступлениям, предусмотренным ч. 1 ст. 222, ч. 1 ст. 223 УК РФ, с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде 3 лет 8 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Отменено условное осуждение по приговору Павлоградского районного суда Омской области от 

<

...>, и по правилам ст. 70 УК РФ окончательное наказание определено в виде лишения свободы на срок 4 года с отбывание наказания в исправительной колонии общего режима. 

Мера пресечения ФИО избрана в виде заключения под стражу, взят по стражу в зале суда, с содержание в ФКУ СИЗО 1 УФСИН России по Омской области до вступления приговора в законную силу. 

Срок отбытия наказания постановлено исчислять с 

<

...>, с зачетом времени содержания под стражей с 

<

...> по день вступления приговора в законную силу из расчета полтора дня за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговором разрешены вопросы по процессуальным издержкам и вещественным доказательствам. 

Заслушав выступление прокурора Герасимовой Ю.В., полагавшей приговор суда отменить по доводам апелляционного представления, мнение защитника – адвоката ФИО, полагавшей приговор суда изменить, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Согласно приговору, ФИО1 признан виновным и осужден за то, что, не имея специального разрешения на изготовление оружия, его хранение и ношение, с целью дальнейшего использования без цели сбыта самостоятельно из подручных средств изготовил, хранил, а также носил огнестрельное оружие. 

Преступления совершены ФИО1 в период времени с июля 2020 по 

<

...> в р.

<

...> Омской области, при обстоятельствах, установленных судом и подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину в инкриминируемых ему деяниях признал полностью, от дачи показания в суде первой инстанции отказался. 

В апелляционной жалобе адвокат ФИО, выступая в интересах осужденного ФИО1, выражает несогласие с обжалуемым приговором в части назначенного наказания. 

Полагает, что суд, с учетом применения ст. 64 УК РФ, без приведения каких-либо мотивов назначил ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев, что является чрезмерно суровым наказание. Кроме того, суд не принял во внимание позицию государственного обвинителя, который просило определить наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев. Также указывает, что при назначении наказания по ч. 1 ст. 222 УК РФ суд не применил положения ст. 64 УК РФ, назначив самый строгий вид наказания. 

Отмечает, что совершение ФИО1 инкриминируемый преступлений не повлекло каких-либо опасных и тяжких последствий, ущерб не причинён, потерпевшие по делу отсутствуют, а также отсутствуют отягчающие обстоятельства. 

Полагает, что при назначении наказания ФИО1 судом первой инстанции не соблюдены требования закона о строго индивидуальном подходе к назначению наказания, исходя из личности виновного и обстоятельств, смягчающих его наказание.

Считает, что при наличии ряда смягчающих обстоятельств, а именно признания вины, способствования расследованию преступлений, раскаяния в содеянном, его состояния здоровья, возраста его родителей, у суда имелась возможность применить к нему положение ст. 73 УКРФ. 

Кроме того, указывает, что судом допущено нарушение уголовного закона при назначении вида исправительного учреждения.

Ссылаясь на п. «А» ч. 1 ст. 58 УК РФ, указывает, что лицам, осужденным к лишению свободы за совершение умышленных преступлений небольшой и средней тяжести, ранее не отбывавшим лишение свободы, отбывание лишения свободы назначается в колониях-поселениях. С учетом обстоятельств совершения преступления и личности виновного суд может назначить указанным лицам отбывание наказания в исправительных колониях общего режима с указанием мотивов принятого решения, однако каких-либо мотивов и фактических данных в обоснование решения о направлении ФИО1 для отбытия назначенного наказания в исправительную колонию общего режима в приговоре судом не приведено.

Просит приговор Павлоградского районного суда Омской области от 

<

...> в отношении ФИО1 изменить, снизить размер назначенного наказания.

В апелляционном представлении (основном) государственный обвинитель ФИО выражает несогласие с обжалуемым приговором. Полагает, что приговор подлежит изменению ввиду неправильного применения уголовного и уголовно-процессуального законов. 

Указывает, что суд, в нарушение требований ст. 72 УК РФ, неверно указал в резолютивной части приговора об исчислении срока назначенного ФИО1 наказания с даты заключения его под стражу с 

<

...>, когда как началом срока отбывания наказания необходимо признавать день вступления приговора в законную силу. Кроме того, при зачете срока содержания под стражей в срок лишения свободы, суд указал зачесть его - по день вступления приговора в законную силу, тогда как следовало указать - до дня вступления приговора в законную силу. Суд также неверно указал кратность такого зачета, определив его, как полтора дня за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Помимо этого, автор представления, ссылаясь на ст. 58 УК РФ, указывает, что отбывание лишения свободы назначается лицам, осужденным за преступления, совершенные по неосторожности, а также лицам, осужденным к лишению свободы за совершение умышленных преступлений небольшой и средней тяжести, ранее не отбывавшим лишение свободы, - в колониях-поселениях. С учетом обстоятельств совершения преступления и личности виновного суд может назначить указанным лицам отбывание наказания в исправительных колониях общего режима с указанием мотивов принятого решения.

Однако, по мнению прокурора, суд первой инстанции в приговоре каких-либо мотивов назначения осужденному наказания с отбыванием в исправительной колонии общего режима не привел, чем допустил существенное нарушение уголовного закона, повлиявшее на исход дела. 

Просит приговор изменить по доводам апелляционного представления, в том числе дополнив мотивировочную часть приговора указанием мотивов решения об определении места отбывания назначенного ФИО1 наказания в в ИК общего режима.

В дополнительном апелляционном представлении прокурор района ФИО просит приговор отменить по доводам апелляционного представления основного и дополнительного, и направить дело на новое судебное рассмотрение. 

В обоснование своей позиции указывает, что суд, в нарушение требований ст. 294 УПК РФ, после проведения судебных прений, провел фактически допрос подсудимого в рамках его последнего слова, выясняя вопросы относительно наличия у него на иждивении несовершеннолетнего ребенка, его содержания и общения с ним, то есть выяснял сведения, связанные с установлением обстоятельств, смягчающих наказание. 

После проведения указанного процессуального действия судом первой инстанции возможность сторонам вновь выступить в судебных прениях в опровержение или подтверждение сообщенных подсудимым ФИО1 сведений, предоставлена не была. В связи с чем полагает, что допущенные нарушения являются существенными, приговор подлежит отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение.

Кроме того, автор представления обращает внимание на то, что ФИО1 в качестве смягчающего обстоятельства судом было учтено его активное способствование расследованию преступлений, т.е. смягчающее обстоятельство, предусмотренное п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ. Вместе с тем, при назначении осужденному наказания за инкриминируемые преступления судом положения ч. 1 ст. 62 УК РФ во внимание приняты не были, в описательно-мотивировочной части приговора ссылка на данную норму закона отсутствует, что свидетельствует о назначении осужденному наказания за каждое преступление и по совокупности без применения этой нормы закона. 

Более того, применение ч.1 ст. 62 УК РФ определяет максимальное наказание ФИО1 по ч.1 ст. 223 УК РФ в редакции УК РФ на момент совершения преступления от 24.11.2014г. №370 ФЗ в размере 3 лет 4 месяцев лишения свободы (2/3 от 5 лет лишения свободы), в то время как суд назначил осужденному за данное преступление, наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев.

Ссылаясь на п.п. 41, 48 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» автор представления говорит о том, что при назначении наказания с применением статьи 64 УК РФ в резолютивной части приговора должна быть сделана ссылка на указанную норму, однако данное требование судом первой инстанции выполнено не было.

Суд в мотивировочной части приговора указал о применении этой нормы закона в части не применения к ФИО1 дополнительного наказания в виде штрафа по ч.1 ст. 223 УК РФ, а в резолютивной части, ссылку на ст. 64 УК РФ не привел. 

Кроме того, автор представления отмечает, что при назначении наказания по совокупности приговоров, вопреки правилам ст. 70 УК РФ, судом не указан принцип присоединения не отбытой части наказания по приговору Павлоградского районного суда Омской области от 

<

...> к вновь назначенному наказанию. В этой связи резолютивная часть приговора подлежит уточнению путем указания на применения принципа «частичного присоединения не отбытой части наказания по приговору от 

<

...> к вновь назначенному наказанию». 

Просит приговор отменить по доводам апелляционного представления, дело направить на новое рассмотрение. 

На апелляционную жалобу адвоката ФИО государственным обвинителем ФИО поданы возражения, в которых она просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, проверив и обсудив доводы апелляционного представления, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам. 

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении инкриминируемых ему преступлений соответствует фактическим обстоятельствам дела, подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре и сторонами не оспариваются. 

Суд первой инстанции, исследовав в ходе судебного разбирательства доказательства, оценив их с точки зрения относимости и допустимости, обоснованно признал их достоверными, а в совокупности - достаточными для вывода о виновности ФИО1 в совершении преступлений, за которые он осужден.

Доказательства, на которых основаны выводы суда первой инстанции, являются допустимыми, так как получены с соблюдением норм уголовно-процессуального законодательства. Всем исследованным доказательствам в соответствии со ст. 88 УПК РФ в приговоре дана надлежащая оценка, не согласиться с которой у судебной коллегии оснований не имеется.

На основе исследованных доказательств судом первой инстанции действия ФИО1 правильно квалифицированы по ч.1 ст. 223 УК РФ (в ред. УК РФ от 24.11.2014г. №370 ФЗ), как незаконное изготовление огнестрельного оружия, а также по ч.1 ст.222 УК РФ (в ред. УК РФ от 24.11.2014г. №370 ФЗ), как незаконное хранение и ношение огнестрельного оружия.

Назначенное ФИО1 наказание в виде лишения свободы мотивировано и определено с учетом характера, степени общественной опасности совершенных преступлений, относящихся к категории средней тяжести, данных о его личности (осужденный по месту жительства характеризуется отрицательно, состоит на наркологическом учете в связи с психическими и поведенческими расстройствами в следствии употребления спиртного), наличия обстоятельств, смягчающих наказание, в отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1, судом признаны и учтены: признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья самого подсудимого возраст его родителей, способствование расследованию преступлений.

Таким образом, все известные на момент постановления приговора обстоятельства, в том числе и те, на которые защита осужденного ссылается в апелляционной жалобе, были учтены судом в полной мере при решении вопроса о виде и размере наказания.

Вместе с тем, суд, признав в качестве смягчающего наказание ФИО1 обстоятельства, его активное способствование расследованию преступлений, т.е. смягчающее обстоятельство, предусмотренное п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, при назначении осужденному наказания за инкриминируемые преступления положения ч. 1 ст. 62 УК РФ во внимание не принял, в описательно-мотивировочной части приговора ссылку на данную норму закона не привел, что свидетельствует о назначении осужденному наказания за каждое преступление и по совокупности без применения положений ч. 1 ст.62 УК РФ.

Более того, применение ч.1 ст. 62 УК РФ определяет максимальное наказание ФИО1 по ч.1 ст. 223 УК РФ в редакции УК РФ на момент совершения преступления от 24.11.2014г. №370 ФЗ в размере 3 лет 4 месяцев лишения свободы (2/3 от 5 лет лишения свободы), в то время как суд назначил осужденному за данное преступление, наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев.

В соответствии с пунктами 41 и 48 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», при назначении наказания с применением статьи 64 УК РФ в резолютивной части приговора должна быть сделана ссылка на указанную норму, однако данное требование судом первой инстанции также не выполнено.

Суд в мотивировочной части приговора указал о применении этой нормы закона в части не применения к ФИО1 дополнительного наказания в виде штрафа по ч.1 ст. 223 УК РФ, а в резолютивной части, ссылку на ст. 64 УК РФ не привел. 

Кроме того, суд первой инстанции, обосновано отменяя ФИО1 условное осуждение по предыдущему приговору от 25.12.2019г. и правомерно применяя к нему положения ст. 70 УК РФ, в тоже время не указан примененные правила назначения наказания по совокупности приговоров - присоединения не отбытой части наказания к вновь назначенному наказанию – полностью или частично. В этой связи резолютивная часть приговора подлежит уточнению путем указания на применения принципа «частичного присоединения не отбытой части наказания по приговору от 

<

...> к вновь назначенному наказанию, что будет соответствовать фактически примененному судом правилу. 

Наряду с этим в нарушение требований ст. 72 УК РФ, суд первой инстанции неверно указал начало исчисления срока назначенного ФИО1 наказания, определив её с момента заключения ФИО1 его под стражу, т.е. с 

<

...>, тогда как началом срока отбывания наказания в силу ст.72 УК РФ является день вступления приговора в законную силу. 

Кроме того, при зачете срока содержания под стражей ФИО1 в срок лишения свободы, суд указал зачесть его - по день вступления приговора в законную силу, тогда как следовало указать - до дня вступления приговора в законную силу. 

Суд также неверно указал кратность такого зачета, определив его, как полтора дня за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, в то время как согласно с правилами п. «б» ч. 3.1 ст.72 УК РФ, одному дню содержания под стражей соответствует полтора дня отбывания наказания в ИК общего режима..

В соответствии с п. «а» ч.1 ст. 58 УК РФ, отбывание лишения свободы назначается лицам, осужденным за преступления, совершенные по неосторожности, а также лицам, осужденным к лишению свободы за совершение умышленных преступлений небольшой и средней тяжести, ранее не отбывавшим лишение свободы, - в колониях-поселениях. С учетом обстоятельств совершения преступления и личности виновного суд может назначить указанным лицам отбывание наказания в исправительных колониях общего режима с указанием мотивов принятого решения.

Однако, суд первой инстанции в приговоре каких-либо мотивов назначения ФИО1 наказания с отбыванием в исправительной колонии общего режима не привел, чем допустил существенное нарушение уголовного закона, повлиявшее на исход дела. 

Необоснованное назначение ФИО1 отбывания наказания в исправительной колонии общего режима вместо колонии - поселения повлекло незаконное и несправедливое ухудшение положения осужденного в части условий отбывания наказания.

В соответствии с п. "в" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за два дня отбывания наказания в колонии-поселении.

Ввиду отсутствия в приговоре мотивов о необходимости отбывания наказания ФИО1 в исправительной колонии общего режима, местом отбывания назначенного ему наказания следует определить колонию-поселение.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает обжалуемый приговор подлежащим изменению по доводам апелляционного представления прокурора. 

Вместе с тем оснований для отмены приговора, как об этом ставится вопрос в дополнительном представлении прокурора, апелляционный суд не находит.

Действительно при произнесении последнего слова ФИО1 суд задал ему несколько уточняющих вопросов относительно наличия у него на иждивении несовершеннолетнего ребенка, его содержания и общения с ним (т.2 л.д.42об., 43). 

Однако это не означает, что суд произвел его повторный допрос в рамках возобновления судебного следствия. 

Заданные судом подсудимому вопросы на данной стадии судебного разбирательства, отчасти противоречат положениям ч.1 ст. 293 УПК РФ, однако допущенное судом нарушение, ничьи права не затронуло. 

Никто из участников процесса не заявил, в связи с сообщенной ФИО1 информацией, о необходимости возобновления судебного следствия и желании вновь выступить в судебных прениях, а равно заявить о своих дополнениях к следствию. 

По мнению апелляционного суда, суд первой инстанции лишь уяснил для себя с помощью вопросов смысл и содержание заключительного слова подсудимого, что нельзя признать существенным нарушением требований уголовно-процессуального законодательства, влекущего безусловную отмену состоявшегося приговора.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционного представления в этой части.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Павлоградского районного суда Омской области от 07 июля 2021 года в отношении ФИО1 изменить.

Дополнить описательно-мотивировочную часть приговора указанием на применение части 1 статьи 62 УК РФ при назначении ФИО1 наказания.

Снизить ФИО1 наказание, назначенное по ч. 1 ст. 223 УК РФ до 3 (трех) лет 2 (двух) месяцев лишения свободы, по ч. 1 ст. 222 УК РФ до 10 (десяти) месяцев свободы, наказание, назначенное по правилам ч.2 ст. 69 УК РФ до 3 (трех) лет 5 (пяти) месяцев лишение свободы, по правилам ст. 70 УК РФ путем присоединения к назначенному наказанию части не отбытого наказания по приговору Павлоградского районного суда Омской области от 

<

...>. до 3 (трех) лет 9 9девяти) месяцев лишения свободы.

Считать назначенное ФИО1 по ч.1 ст. 223 УК РФ наказание в части не применения дополнительного наказания в виде штрафа с применением положений ст. 64 УК РФ.

Определить местом отбывания назначенного ФИО1 наказания колонию-поселение.

Указать в резолютивной части приговора об исчислении срока назначенного ФИО1 наказания - со дня вступления приговора в законную силу (

<

...>.). 

В соответствии с п. "в" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания ФИО1 под стражей в период с 

<

...> и до дня вступления приговора в законную силу, т.е. до 

<

...>., зачесть в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за два дня отбывания наказания в колонии-поселении.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить частично.

Апелляционное постановление может быть обжаловано через суд постановивший приговор в порядке Главы 47.1 УПК РФ в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в 

<

...> в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденной, содержащейся под стражей в тот же срок со дня вручения ей копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

Осужденная вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции. 

Председательствующий А.А. Бондаренко