Судья р/с Маслова Е.А. Дело № 22-4326/2024

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Кемерово 24 октября 2024 года

Судья Кемеровского областного суда Зиновьев К.В.

при секретаре Свистуновой О.В.,

с участием прокурора Ерынич Ю.Р.,

осужденного ФИО1,

адвоката Комаровой О.Ю.,

рассмотрел в открытом судебном заседании 24 октября 2024 года апелляционное представление государственного обвинителя Мельник Б.В. на приговор Промышленновского районного суда Кемеровской области от 29.08.2024, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ 

<

данные изъяты> ранее судимый:

- 12 июля 2011 года Центральным районным судом г. Прокопьевска Кемеровской области по ч. 1 ст. 105 УК РФ к 8 годам лишения свободы в ИК строгого режима; освобожденный 09.11.2018 по отбытии наказания. Решением Таштагольского городского суда Кемеровской области от 21.09.2018 установлен административный надзор на срок 8 лет - с 13.11.2018 по 13.11.2026;

- 03 апреля 2023 года Гурьевским городским судом Кемеровской области по ч. 1 ст. 314.1, ч. 1 ст. 314.1, ч. 2 ст. 69 УК РФ к 4 месяцам исправительных работ с удержанием 5 % заработной платы в доход государства. Постановлением Гурьевского городского суда Кемеровской области от 23 апреля 2024 года неотбытая часть наказания в виде 10 дней исправительных работ заменена на 3 дня лишения свободы. Наказание отбыто полностью;

- 27 июля 2023 года мировым судьей судебного участка № 2 Промышленновского судебного района Кемеровской области, и.о. мирового судьи судебного участка № 1 Промышленновского судебного района Кемеровской области по п. «в» ч. 2 ст. 115 УК РФ к 1 году лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ, условно, с испытательным сроком 1 год 6 месяцев;

- 20 июня 2024 года Промышленновским районным судом Кемеровской области по ч. 4 ст. 111 УК РФ к 9 годам 6 месяцам лишения свободы, ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ (приговор мирового судьи судебного участка № 2 Промышленновского судебного района Кемеровской области, и.о. мирового судьи судебного участка № 1 Промышленновского судебного района Кемеровской области от 27 июля 2023 года) окончательно к 9 годам 7 месяцам лишения свободы в ИК особого режима; приговор вступил в законную силу 19.07.2024; 

осужден по ч. 2 ст. 116.1 УК РФ к наказанию в виде исправительных работ на срок шесть месяцев с удержанием 5 % заработка ежемесячно в доход государства.

В соответствии с ч. 4 ст. 50, ст. 72 УК РФ, произведен расчет исходя из - один день лишения свободы за три дня исправительных работ, что соответствует 2 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания, назначенного по данному приговору и наказания, назначенного по приговору Промышленновского районного суда Кемеровской области от 20.06.2024 года, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет 8 месяцев без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Срок отбытия окончательного наказания по настоящему приговору исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено осужденному в срок отбытия окончательного наказания по настоящему приговору время нахождения его под стражей с 29 августа 2024 года до дня вступления настоящего приговора в законную силу, в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Зачтено осужденному в срок отбытия окончательного наказания по настоящему приговору время нахождения его под стражей по приговору Промышленновского районного суда Кемеровской области от 20.06.2024 года с 04 января 2024 года по 19 июля 2024 года включительно, в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Зачтено осужденному в срок отбытия окончательного наказания по настоящему приговору наказание, отбытое по приговору Промышленновского районного суда Кемеровской области от 20.06.2024 - с 20 июля 2024 года по 28 августа 2024 года включительно, из расчёта один день за один день.

Выслушав объяснения осужденного ФИО1, адвоката Комаровой О.Ю., мнение прокурора Ерынич Ю.Р., поддержавшей доводы апелляционного представления, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

согласно приговору ФИО1 признан виновным и осужден за нанесение побоев лицом, имеющим судимость, то есть нанесение побоев, причинивших физическую боль, но не повлекших последствий, указанных в ст.115 УК РФ, и не содержащих признаков состава преступления, предусмотренного ст.116 УК РФ, лицом, имеющим судимость за преступление, совершённое с применением насилия.

Преступление совершено в пгт. 

<

адрес> при обстоятельствах, приведенных в приговоре.

В апелляционном представлении прокурор Мельник Б.В. просит изменить приговор суда: исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о наличии в действиях осужденного ФИО1 отягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ - рецидив преступлений и назначение наказания с применением ч. 2 ст. 68 УК РФ, неприменение ч. 3 ст. 68 УК РФ;

назначенное ФИО1 по ч. 2 ст. 116.1 УК РФ наказание в виде исправительных работ на срок 6 месяцев с удержанием 5 % заработка осужденного ежемесячно в доход государства, снизить на 1 месяц;

исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной части приговора ссылку на ч. 5 ст. 50, ст. 72 УК РФ, заменив на п. «в» ч. 1 ст. 71 УК РФ;

исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на ч. 5 ст. 62 УК РФ.

Считает, что признание судом первой инстанции по данному уголовному делу рецидива преступлений обстоятельством, отягчающим наказание, свидетельствует о его двойном учете судом и противоречит требованиям ч. 2 ст. 63 УК РФ. В связи с чем указание отягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ и применение ч. 2 ст. 68 УК РФ, а также неприменение судом первой инстанции ч. 3 ст. 68 УК РФ подлежит исключению из приговора, а наказание смягчению.

Указывает, что при назначении окончательного наказания ФИО1 по ч. 2 ст. 116.1 УК РФ в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ суд присоединил путем частичного сложения к наказанию, назначенному ФИО1 по приговору Промышленновского районного суда от 20.06.2024, 9 лет 7 месяцев лишения свободы - 1 месяц лишения свободы, в связи с чем наказание ФИО1 по приговору Промышленновского районного суда от 29.08.2024 не подлежит смягчению.

Помимо изложенного, суд первой инстанции при определении срока| наказания в виде лишения свободы к наказанию в виде исправительных работ неверно применил нормы уголовного закона, сославшись на ч.4 ст. 50 и ст. 72 УК РФ. Однако в данном случае, при произведении расчета лишения свободы к исправительным работам, подлежат применению требования, предусмотренные п. «в» ч. 1 ст. 71 УК РФ (порядок определения сроков наказаний при сложении наказаний), так как окончательное наказание Вибе назначено в соответствии с требованиями ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний.

Кроме того, заявляет, что из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению ссылка на ч. 5 ст. 62 УК РФ при определении размера наказания ФИО1 по ч. 2 ст.116.1 УК РФ, поскольку данное уголовное дело рассматривалось в общем порядке судебного разбирательства, дознание производилось в общем порядке. |

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, суд апелляционной инстанции находит выводы суда о виновности ФИО1 в совершенном им преступлении, основанными на доказательствах, полученных в порядке, установленном законом, надлежаще исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с правилами ст.88 УПК РФ.

Виновность ФИО1 подтверждается его собственными признательными показаниями, обоснованно признанными правдивыми в той их части, в которой они подтверждаются другими доказательствами по делу, соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Кроме признательных показаний самого осужденного, его вина подтверждается показаниями представителя потерпевшего ФИО9, свидетелей Свидетель №4, Свидетель №1, Свидетель №2, Свидетель №3, а также письменными доказательствами.

Тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств, в их совокупности, позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного ФИО1 преступления, прийти к правильному выводу о его виновности в совершении этого преступления, а также о квалификации его действий по ч.2 ст.116.1 УК РФ.

При назначении ФИО1 наказания, судом в соответствии с требованиями закона учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о его личности, смягчающие наказание обстоятельства и все иные обстоятельства, влияющие на назначаемое ему наказание.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из приговора, осуждённый ФИО1 имеет судимости по приговору Центрального районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области от 12 июля 2011 года по ч.1 ст.105 УК РФ, по приговору Гурьевского городского суда Кемеровской области от 03 апреля 2023 года по ч.1 ст.314.1 УК РФ, по приговору мирового судьи судебного участка № 1 Промышленновского судебного района Кемеровской области по п. «в» ч.2 ст.115 УК РФ, которые являются не погашенными.

Имеющиеся у ФИО1 судимости по ч.1 ст.105, п. «в» ч.2 ст.115 УК РФ являются элементами признака состава преступления, предусмотренного ч.2 ст.116.1 УК РФ и согласно ч.2 ст.63 УК РФ, если отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания.

В соответствии с п. 32 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 58 от 22.12.2015 « О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» обстоятельства, относящиеся к признакам состава преступления, не могут повторно учитываться при назначении наказания. Кроме того, не могут признаваться отягчающими наказание обстоятельствами данные, характеризующие субъект преступления.

Диспозиция ч.2 ст.116.1 УК РФ устанавливает уголовную ответственность не любого лица, подлежащего уголовной ответственности, а лица, имеющего судимость за преступление, совершенное с применением насилия.

Таким образом, признание судом рецидива преступлений обстоятельством, отягчающим наказание, свидетельствует о его двойном учете судом и противоречит требованиям ч.2 ст.63 УК РФ.

При таких обстоятельствах указание отягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «а» ч.1 ст.63 УК РФ и применение ч.2 ст.68 УК РФ, а также неприменение судом ч.3 ст.68 УК РФ подлежит исключению из приговора, а наказание смягчению.

Назначенное наказание по правилам ч.5 ст.69 УК РФ смягчению не подлежит, поскольку суд присоединил путем частичного сложения к наказанию по приговору Промышленновского районного суда Кемеровской области от 20.06.2024 один месяц.

Кроме этого, суд первой инстанции при определении срока наказания в виде лишения свободы к наказанию в виде исправительных работ неправильно применил уголовный закон, сославшись на ч.4 ст.50 и ст.72 УК РФ, вместо п. «в» ч.1 ст.71 УК РФ.

Также из приговора подлежит исключению ссылка на ч.5 ст.62 УК РФ, так как уголовное дело рассматривалось в общем порядке.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33, 389.35 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Промышленновского районного суда Кемеровской области от 29.08.2024 в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из описательно – мотивировочной части приговора указание о наличии в действиях ФИО1 отягчающего наказание обстоятельства – рецидив преступлений и назначение наказания с применением ч.2 ст.68 УК РФ, неприменение ч.3 ст.68 УК РФ;

- исключить из приговора указание на применение ч.5 ст.50, ст.72 УК РФ, указав о применении п. «в» ч.1 ст.71 УК РФ;

- исключить из приговора указание на применение ч.5 ст.62 УК РФ.

Назначенное ФИО1 наказание по ч.2 ст.116.1 УК РФ снизить до 5 месяцев исправительных работ с удержанием 5% заработка ежемесячно в доход государства.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора или иного итогового судебного решения, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, через суд первой инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном статьями 401.7,401.8 УПК РФ.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий К.В. Зиновьев