АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Новокузнецк 02 мая 2017 года 

Орджоникидзевский районный суд города Новокузнецка Кемеровской области в составе председательствующего судьи Девятияровой О.Ю.,

с участием: 

прокурора Ливадного И.С.

защитника - адвоката Чугункиной М.А.,

при секретаре Адамович А.С., 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу защитника осужденного ФИО1 – ФИО2, апелляционное представление прокурора на приговор мирового судьи судебного участка №1 Орджоникидзевского района г.Новокузнецка Кемеровской области от 18 января 2017 года, которым 

ФИО1, ....... ранее судимый:

-09.12.2015 года Орджоникидзевским районным судом г.Новокузнецка Кемеровской области по ч.1 ст.161 УК РФ, к 1 году лишениясвободы с применением ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год; Постановлением Орджоникидзевского районного суда г.Новокузнецка от 14.0.42016 года испытательный срок продлен на один месяц;

-20.05.2016 года мировым судьей судебного участка №2 Орджоникидзевского судебного района г.Новокузнецка Кемеровской области по ч.1 ст.119, п. «в» ч.2 ст.115 УК РФ, к 1 году лишения свободы с применением ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год; 

-05.09.2016 года мировым судьей судебного участка №2 Орджоникидзевского судебного района г.Новокузнецка Кемеровской области по ч.1 ст.119, п. «в» ч.2 ст.115, ч.1 ст.119, ст.116 УК РФ к 1 году 3 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год; 

-07.11.2016 года мировым судьей судебного участка №1 Орджоникидзевского судебного района г.Новокузнецка Кемеровской области по ч.1 ст.119, ст.116, УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ст.74 ч.4 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Орджоникидзевского районного суда г.Новокузнецка от 09.12.2015 года и по приговору мирового судьи судебного участка №2 Орджоникидзевского судебного района г.Новокузнецка от 20.05.2016 года, на основании ст.70 УК РФ окончательно назначено наказание в виде 1 года 2 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении;

осужден по ст.116 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с не отбытым наказанием, назначенным по приговору мирового судьи судебного участка №1 Орджоникидзевского судебного района г.Новокузнецка Кемеровской области от 07.11.2016 года, окончательно определено наказание по совокупности преступлений в виде 1 года 3 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении.

Срок наказания по приговору постановлено исчислять со дня прибытия осужденного в колонию-поселение;

УСТАНОВИЛ:

Приговором мирового судьи судебного участка №1 Орджоникидзевского судебного района г.Новокузнецка Кемеровской области ФИО1 осужден по ст.116 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с не отбытым наказанием, назначенным по приговору мирового судьи судебного участка №1 Орджоникидзевского судебного района г.Новокузнецка Кемеровской области от 07.11.2016 года, окончательно определено наказание по совокупности преступлений в виде 1 года 3 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении.

Срок наказания по приговору постановлено исчислять со дня прибытия осужденного в колонию-поселение;

Преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре. Дело рассмотрено в порядке главы 40 УПК РФ.

В апелляционной жалобе защитник осужденного ФИО1 ФИО2 с указанным приговором не согласна, считает его незаконным и необоснованным. Указывает, что окончательное наказание было назначено ФИО1 по ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 07.11.2016 года, который на момент постановления обжалуемого приговора не вступил в законную силу.

Также указывает, что в настоящее время Постановлением Правительства данная статья декриминализована, и не влечет уголовного наказания, что дает основания прекратить уголовное преследование в отношении ФИО1 по данной статье.

Просит приговор от 18.01.2017 года отменить, уголовное дело прекратить.

На апелляционную жалобу защитника поданы возражения прокурора.

В апелляционном представлении прокурор не согласен с постановленным приговором в отношении ФИО1, считает его незаконным, необоснованным и подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона.

Указывает, что мировой судья при назначении наказания не учел в качестве смягчающих наказание обстоятельств активное способствование раскрытию и расследованию преступления, а также явку с повинной ФИО1 в качестве которой следует считать его объяснения, данные им сотрудникам полиции .. .. ....г., из которых следует, что ФИО1 сообщил сотрудникам органов полиции, что он .. .. ....г. во время ссоры ударил кулаком в область лица слева и в область грудной клетки спереди свою сожительницу Б.А.Ю.

Данные обстоятельства имеются в материалах дела, однако мировой судья в нарушение требований уголовного закона при назначении наказания не учел в качестве смягчающих наказание обстоятельств активное способствование раскрытию и расследованию преступления и явку с повинной.

Просит приговор от 18.01.2016 года изменить в связи с неправильным применением уголовного закона, признать в соответствии с п. «и» ч.1 ст.161 УК РФ смягчающим наказание обстоятельством активное способствование раскрытию и расследованию преступления и явку с повинной.

В дополнительном апелляционном представлении прокурор просит приговор от 18.01.2017 года в отношении ФИО1 отменить с прекращение производства по уголовному делу на основании п.2 ч.1 и ч.2 ст.24 УПК РФ за отсутствием состава преступления.

Мировой судья признал виновным ФИО1 по ст.116 УК РФ за нанесение побоев, причинивших физическую боль, но не повлекших последствий, указанных в ст.115 УК РФ, в отношении близких лиц, которое на данный момент является административным правонарушением, в соответствии с Федеральным законом от 07.02.2017 года №8-ФЗ «О внесении изменения в статью 116 Уголовного кодекса РФ».

Суд, выслушав доводы защитника Чугункиной М.А., поддержавшей апелляционную жалобу, прокурора Ливадного И.С., поддержавшего апелляционное представление, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалобы и представления, приходит к следующему.

Как следует из материалов уголовного дела, ФИО1 осужден приговором мирового судьи судебного участка №1 Орджоникидзевского судебного района г.Новокузнецка Кемеровской области ФИО1 осужден по ст.116 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с не отбытым наказанием, назначенным по приговору мирового судьи судебного участка №1 Орджоникидзевского судебного района г.Новокузнецка Кемеровской области от 07.11.2016 года, окончательно определено наказание по совокупности преступлений в виде 1 года 3 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении.

Дело рассмотрено в порядке главы 40 УПК РФ, в особом порядке.

При назначении окончательного наказания мировой судья руководствовался ч.5 ст.69 УК РФ и путем частичного сложения назначенного наказания с не отбытым наказанием, назначенным по приговору мирового судьи судебного участка №1 Орджоникидзевского судебного района г.Новокузнецка Кемеровской области от 07.11.2016 года, окончательно определено наказание по совокупности преступлений в виде 1 года 3 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении.

На момент постановления приговора от 18.01.2017 года приговор от 07.11.2016 года не вступил в законную силу, о чем и указывает в апелляционной жалобе защитник осужденного ФИО2

Между тем, довод апелляционной жалобы в этой части суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку как следует из п. 52 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" по смыслу закона, при назначении наказания по правилам части 5 статьи 69 УК РФ значение имеет не момент вступления предыдущего приговора в законную силу, а время его вынесения, поэтому правила части 5 статьи 69 УК РФ применяются и в том случае, когда на момент постановления приговора по рассматриваемому делу первый приговор не вступил в законную силу.

Поэтому мировой судья обоснованно назначил наказание ФИО1 по ч.5 ст.69 УК РФ, частично сложив назначенное наказание с наказанием по приговору от 07.11.2016 года, не вступившим в законную силу.

Между тем, назначая наказание ФИО1, мировой судья неправильно применил уголовный закон, а именно нарушил требования Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации, не учел в качестве смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ – активное способствование раскрытию и расследованию преступления и явку с повинной.

Между тем, как следует из материалов дела, уголовное дело в отношении ФИО1 по ст.116 УК РФ было возбуждено 01.11.2016 года (л.д.2), однако до возбуждения настоящего уголовного дела в объяснениях от 22.10.2016 года (л.д.12) ФИО1 подробно сообщил о том, что он в ходе ссоры со своей сожительницей Б.А.Ю., нанес ей сначала один удар кулаком в область лица слева, а потом еще раз ударил ее кулаком в область грудной клетки.

Вп.29 Постановления Пленума ВС РФ №58 от 22.12.2015г. «О практике назначения судами РФ уголовного наказания» под явкой с повинной следует понимать добровольное сообщение лица о совершенном им или с его участием преступлении, сделанное в письменном или устном виде.

Таким образом, поскольку объяснение ФИО1, в котором содержится фактически сообщение о совершенном им преступлении, было дано им сотрудникам полиции до возбуждения уголовного дела, то мировому судье следовала при назначении наказания учесть данные объяснения как явку с повинной.

Кроме того, поскольку ФИО1, после дачи указанных объяснений на протяжении дознания по уголовному делу признавал себя виновным и давал признательные показания в качестве подозреваемого, то в его действиях усматривается активное способствование раскрытию и расследованию преступления, то есть обстоятельство, смягчающее наказание, предусмотренное п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ, которое должно было учтено мировым судьей при постановлении приговора.

Согласно ст.10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость.

В соответствии с Федеральным законом от 07.02.2017 года №8-ФЗ «О внесении изменения в статью 116 Уголовного кодекса РФ» ст.116 УК РФ – Побои- изложена в новой редакции, а именно - Побои или иные насильственные действия, причинившие физическую боль, но не повлекшие последствий, указанных в статье 115 настоящего Кодекса, совершенные из хулиганских побуждений, а равно по мотивам политической, идеологической, расовой, национальной или религиозной ненависти или вражды либо по мотивам ненависти или вражды в отношении какой-либо социальной группы.

Таким образом, действия ФИО1, а именно нанесение побоев, причинивших физическую боль, но не повлекших последствий, указанных в статьей 115 настоящего Кодекса, в отношении близких лиц, названным Федеральным законом декриминализованы, в связи с чем, постановленный приговор в отношении ФИО1 подлежит отмене с прекращением производства по уголовному делу на основании п.2 ч.1, ч.2 ст.24 УПК РФ за отсутствием состава преступления, а апелляционная жалоба защитника ФИО2 – частичному удовлетворению, апелляционное представление прокурора – удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.18, 389.19, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор мирового судьи судебного участка №1 Орджоникидзевского района г.Новокузнецка Кемеровской области от 18января 2017 года в отношении ФИО1 отменить.

Производство по уголовному делу в отношении ФИО1 по ст.116 УК РФ прекратить на основании п.2 ч.1, ч.2 ст.24 УПК РФ за отсутствием состава преступления.

Апелляционное жалобу защитника ФИО1 – адвоката ФИО2 – удовлетворить частично, апелляционное представление прокурора – удовлетворить.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в Президиум Кемеровского областного суда в кассационном порядке в течение одного года с момента вынесения.

Судья: ______________________________ О.Ю. Девятиярова.