ВЕРХОВНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ АДЫГЕЯ

Судья Беданоков В.А. Дело № 22 – 359 2021 года

Апелляционное ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Майкоп 26.10.2021 г.

Верховный суд Республики Адыгея в составе:

председательствующего судьи Четыз С.Г.

при секретаре судебного заседания Кохужевой А.А.,

с участием прокурора Казаковой К.Б.,

защитника осужденного ФИО9 – адвоката Дыбаговой А.С. –

рассмотрел в открытом судебном заседании 26 октября 2021 г. уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя старшего помощника прокурора г. Майкопа Ткаченко Т.В. и апелляционной жалобе адвоката Дыбаговой А.С. в защиту интересов осужденного ФИО9 на приговор Майкопского городского суда от 30 января 2020 г., которым:

ШЕВКОПЛЯС ФИО1, 

<

данные изъяты>

<

данные изъяты>, судимый приговорами:

– 20.11.2015 Майкопским районным судом по ч. 2 ст. 159, ч. 2 ст. 158 УК РФ ст. 73 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года 3 месяца;

– 02.02.2016 Северским районным судом Краснодарского края по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года со штрафом 50 000 рублей;

– 30.03.2016 Майкопским городским судом по ч. 2 ст. 159 УК РФ к штрафу в сумме 12 000 рублей;

- 03.08.2016 Майкопским городским судом по ч. 1 ст. 159 УК РФ, на основании ст. 70 УК РФ (с учетом постановления президиума Верховного суда Республики Адыгея от 22.07.2017) к 2 годам 10 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 50 000 рублей по приговору Майкопского городского суда от 30.03.2016. Наказание в виде штрафа в размере 12 000 рублей по приговору Майкопского городского суда от 30.03.2016 постановлено исполнять самостоятельно; 

27.09.2016 Майкопским городским судом по ч. 3 ст. 159 УК РФ, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ (с учетом постановления президиума Верховного суда Республики Адыгея от 22.07.2017) к 3 годам 1 месяцу лишения свободы со штрафом в размере 55 000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 60 000 рублей и ограничением свободы на срок 1 год;

– 21.02.2017 Ейским городским судом Краснодарского края по ч. 2 ст. 159 УК РФ, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ к 4 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 60 000 рублей и ограничением свободы на срок 1 год 6 месяцев. Наказание в виде штрафа по приговору Майкопского городского суда от 30.03.2016 в размере 12 000 рублей постановлено исполнять самостоятельно;

– 11.07.2017 Майкопским городским судом по ч. 2 ст. 159 УК РФ, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ к 4 года 3 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 55 000 рублей и ограничением свободы сроком 1 год 6 месяцев. Постановлением Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 30.11.2017, освобожден от отбывания наказания в виде лишения свободы в связи с болезнью, 

признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159 УК РФ, ему назначено наказание в виде 2 лет лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию, частично присоединена неотбытая часть дополнительного наказания по приговору Майкопского городского суда от 11.07.2017 и окончательное наказание назначено в виде лишения свободы сроком на 2 года со штрафом в размере 38 756 рублей 76 копеек. 

На основании п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ, назначенное основное наказание постановлено отбывать в исправительной колонии строгого режима. 

В соответствии с ч. 2 ст. 81 УК РФ ФИО9 освобожден от отбывания наказания в виде лишения свободы в связи с болезнью. 

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащим поведении до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения. 

В приговоре разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным постановлением Верховного суда Республики Адыгея от 18.05.2020 приговор Майкопского городского суда от 30.01.2020 оставлен без изменения.

Кассационным определением Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 17.03.2021 апелляционное постановление Верховного суда Республики Адыгея от 18.05.2020 отменено, уголовное дело передано на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд апелляционной инстанции, но в ином составе суда.

Доложив обстоятельства дела, доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, выслушав выступление прокурора Казаковой К.Б., поддержавшего доводы апелляционного представления, объяснение защитника осужденного ФИО9 – адвоката Дыбаговой А.С., поддержавшего доводы апелляционной жалобы, суд

УСТАНОВИЛ:

согласно приговору, ФИО9 осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, с причинением значительного ущерба гражданину, то есть за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159 УК РФ, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда. 

В апелляционном представлении государственный обвинитель по делу старший помощник прокурора г. Майкопа Ткаченко Т.В., не оспаривая доказанность вины и квалификацию содеянного осужденным, полагает, что приговор суда является необоснованным и подлежащим отмене ввиду нарушения уголовно-процессуального закона.

В обоснование указывает, что наличие у осужденного ФИО9 заболевания, препятствующего отбыванию наказания в местах лишения свободы, не подтверждено результатами медицинского освидетельствования, проведенного в установленном порядке, после совершения им преступления по обжалуемому приговору. Таким образом, суд необоснованно применил ч. 2 ст. 81 УК РФ и освободил осужденного от отбывания наказания в виде лишения свободы, ссылаясь только на медицинское заключение в отношении осужденного от 2017 года. Просит приговор отменить, назначить осужденному ФИО9 наказание в виде реального лишения свободы. 

Кроме того автор апелляционного представления указывает, что суд в описательно-мотивировочной части приговора не указал мотивы неназначения ФИО9 дополнительного наказания в виде ограничения свободы.

В апелляционной жалобе адвокат Дыбагова А.С., в интересах осужденного ФИО9, просит приговор суда отменить и вынести оправдательный приговор за отсутствием в его действиях состава преступления. 

В обоснование своей жалобы указывает, что признание вины ФИО9 на предварительном следствии и в суде, является следствием заблуждения относительно квалификации его действий. Исследованные судом показания потерпевшего и свидетелей не подтверждают наличие умысла у ФИО9 на хищение чужого имущества путем обмана или злоупотребления доверием. Данный факт следует из объяснений ФИО9 оперуполномоченному ОУР Отдела МВД России по г. Майкопу от 06.03.2019, в исследовании которого судом было отказано в нарушении ст. 15 и 16 УПК РФ. 

Возражений на апелляционную жалобу не поступило. 

В судебном заседании суда апелляционной инстанции прокурор полностью поддержал доводы апелляционного представления, просил исключить применение ч. 2 ст. 81 УК РФ.

Защитник осужденного ФИО9 адвокат Дыбагова А.С. полностью поддержала доводы апелляционной жалобы и просила удовлетворить их в полном объеме.

Осужденный ФИО9 надлежаще извещенный о времени и месте судебного заседания суда апелляционной инстанции, в суд не явился по состоянию здоровья. В своем заявлении просил рассмотреть материалы уголовного дела в его отсутствие. 

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, выслушав мнение сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

На основании ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции. 

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Данные требования закона суд первой инстанции выполнил в полном объеме.

Совокупность доказательств, приведенных в приговоре в обоснование выводов о виновности осужденного, проверена в ходе судебного следствия, суд дал им в приговоре надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их относимыми, допустимыми, достоверными, достаточными для разрешения дела. Одновременно суд указал, по каким причинам принял одни доказательства и отверг другие.

Свою вину в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159 УК РФ, в последнем слове ФИО9 признал, при оглашении его показаний в судебном заседании подтвердил, что давал признательные показания на предварительном следствии. 

Допустимость положенных в основу приговора доказательств сомнений не вызывает, поскольку они собраны по делу с соблюдением требований ст. 74, 86 УПК РФ.

Виновность ФИО9 подтверждена исследованными в ходе судебного следствия, приведенными в приговоре доказательствами, в том числе:

– оглашенными показаниями ФИО9, данными им на предварительном следствии об обстоятельствах совершения инкриминируемого ему деяния, из которых следует, что вину в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159 УК РФ, он признает в полном объеме. 

При ознакомлении с материалами уголовного дела ФИО9 в присутствии защитника – адвоката Дыбаговой А.С. заявил, что ходатайство о рассмотрении уголовного дела в особом порядке поддерживает (протокол ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела от 15.06.2019, т. 2, л.д. 38-41);

– показаниями потерпевшего ФИО8, несовершеннолетнего свидетеля ФИО3, свидетелей ФИО7, ФИО6, ФИО5, данными ими в судебном заседании, оглашенными в судебном заседании показаниями свидетелей ФИО3, ФИО6, ФИО4, данными ими на предварительном следствии, из которых следует, что ФИО9 совершены инкриминируемые ему действия;

– данными протоколов осмотра места происшествия от 06.03.2019 и 09.03.2019, выемки от 19.03.2019 и 29.04.2019, осмотра документов от 29.04.2019 и 19.03.2019 и другими письменными доказательствами, приведенными в приговоре.

Как обоснованно указал суд, оснований не доверять показаниям потерпевшего и свидетелей обвинения не имеется, поскольку они последовательны, согласуются между собой, объективно подтверждены исследованными материалами дела.

Наличие у потерпевшего и свидетелей причин для оговора осужденного судом не установлено.

Каких-либо существенных противоречий, способных повлиять на правильное установление судом фактических обстоятельств дела, принятые судом в качестве достоверных и допустимых доказательства не содержат.

Проверив обоснованность предъявленного ФИО9 обвинения на основе собранных по делу доказательств, суд правильно квалифицировал его действия по ч. 2 ст. 159 УК РФ.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства РФ, влекущих отмену приговора, в ходе производства по делу предварительного расследования и его рассмотрения судом первой инстанции допущено не было.

Наказание ФИО9 назначено в соответствии с требованиями ст. 6, 43, 60, 62 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, данных о личности осужденного, совокупности смягчающих обстоятельств и обстоятельства отягчающего наказание, по своему виду и размеру является справедливым.

Обстоятельствами, смягчающими наказание, судом признаны признание вины и раскаяние в содеянном, наличие малолетнего ребенка у виновного, заболевания: врожденный системный кифосколиоз 4 степени с выраженным нарушением функции позвоночника, реберный горб, системный многоочаговый остеопороз с частыми переломами костей туловища и конечностей, врожденная деформация нижних конечностей, НФС 3-4 ст., выраженные статодинамические нарушения 4 степени, генерализованный несовершенный остеогенез, нанизм, хронический болевой синдром.

Обстоятельством, отягчающим наказание, судом признан рецидив преступлений.

Судом не установлено оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ и ст. 64 УК РФ, не находит таковых и суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции с учетом личности осужденного ФИО9, наличия рецидива преступлений, состояния здоровья ФИО9 не находит оснований для применения ст. 53.1 УК РФ.

Вместе с тем доводы апелляционного представления государственного обвинителя по делу заслуживают внимания.

Согласно ч. 6 ст. 302 УПК РФ суд постановляет обвинительный приговор с назначением наказания и освобождением от его отбывания, если к моменту вынесения приговора:

– издан акт об амнистии, освобождающий от применения наказания, назначенного осужденному данным приговором;

– время нахождения подсудимого под стражей по данному уголовному делу с учетом правил зачета наказания, установленных ст. 72 УК РФ, поглощает наказание, назначенное подсудимому судом.

Таким образом, уголовно-процессуальным законом предусмотрены только два основания для освобождения осужденного от наказания на стадии исполнения обвинительного приговора.

Между тем, признав ФИО9 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159 УК РФ, суд первой инстанции постановил в отношении него обвинительный приговор с назначением наказания и освобождением от его отбывания в связи с болезнью, то есть по непредусмотренному по данной стадии уголовного судопроизводства основанию.

В силу требований ст. 396-399 УПК РФ вопрос об освобождении от наказания в связи с болезнью осужденного в соответствии со ст. 81 УК РФ подлежит рассмотрению только на стадии исполнения вступившего в законную силу приговора. Кроме того, в силу ч. 2 ст. 81 УК РФ может быть освобождено от отбывания наказания лицо, заболевшее иной тяжелой болезнью после совершения преступления. Между тем, имеющийся у ФИО9 ряд заболеваний, в том числе тяжелое врожденное заболевание, препятствующее отбыванию наказания, возникли у него до совершения преступления, за которое он осужден.

В связи с вышеизложенным, приговор подлежит изменению, с исключением применения ч. 2 ст. 81 УК РФ. 

В суд апелляционной инстанции защитником осужденного ФИО9 представлены свидетельство о рождении ФИО10 ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения № и свидетельство об установлении отцовства ФИО9 от ДД.ММ.ГГГГ №. 

Принимая во внимание вышеизложенное, судебная коллегия полагает необходимым изменить обжалуемое судебное решение и учесть в качестве смягчающего наказание ФИО9 обстоятельства, предусмотренного п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ - наличие второго малолетнего ребенка у виновного, что безусловно влечет смягчение наказания, назначенного по ч. 2 ст. 159 УК РФ, поскольку иной подход не позволит в полной мере учесть положения ст. 6, 60 УК РФ, то есть общие правила назначения наказания.

Кроме того суд апелляционной инстанции считает, что с учетом имеющейся вышеперечисленной совокупности смягчающих наказание обстоятельств, в том числе наличия у него 1 группы инвалидности, ряда тяжелых заболеваний вследствие чего он не может себя обслуживать самостоятельно, а также состояния здоровья в настоящее время ( закрытого чрезвертельного перелома несросшийся шейки левого бедра, требующего лечения оперативного на уровне ЦИТО), наличие двоих малолетних детей, возможным применить к назначенном осужденному ФИО9 наказанию ст. 73 УК РФ с установлением испытательного срока в течение которого осужденный должен своим поведением доказать свое исправление.

Суд апелляционной инстанции также считает, что назначение дополнительного наказания в виде ограничения свободы ФИО9 нецелесообразным, поскольку при назначении условного наказания ему в соответствии со ст.73 УК РФ должны быть установлены ряд обязанностей, в том числе не менять постоянного места жительства.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.13, 389.15, 389.20, 389.28. и 389.33 УПК РФ, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционное представление государственного обвинителя старшего помощника прокурора г. Майкопа Ткаченко Т.В. удовлетворить.

Приговор Майкопского городского суда от 30 января 2020 г. в отношении осужденного Шевкопляса ФИО1 изменить.

В соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ признать обстоятельством, смягчающим наказание ФИО9 – наличие у него второго малолетнего ребенка, ДД.ММ.ГГГГ года рождения.

Снизить наказание, назначенное ФИО9 по ч. 2 ст. 159 УК РФ до 1 года 11 месяцев.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию по ч. 2 ст. 159 УК РФ, частично присоединить неотбытую часть дополнительного наказания по приговору Майкопского городского суда от 11.07.2017 и окончательное наказание назначить в виде лишения свободы сроком на 1 год 11 месяцев со штрафом в размере 38 756 рублей 76 копеек.

. 

Назначенное Шевкоплясу ФИО1 наказание в виде 1 года 11 месяцев лишения свободы на основании ст. 73 УК РФ считать условным с испытательным сроком в 4 года.

В соответствии с ч. 5 ст. 73 УК РФ на осужденного Шевкопляса ФИО1 возложить обязанность в течение испытательного срока не менять постоянного места жительства, без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного. 

Испытательный срок исчислять с момента вступления приговора в законную силу. В испытательный срок зачесть время, прошедшее со дня провозглашения приговора, то есть с 30.01.2020 по 26.10.2021.

Исключить из приговора применение ч. 2 ст. 81 УК РФ – об освобождении Шевкопляса ФИО1 от отбывания наказания в виде лишения свободы в связи с болезнью.

Меру пресечения в отношении ФИО9 в виде подписки о невыезде и надлежащим поведении - отменить. 

Срок наказания исчислить со дня вступления приговора в законную силу – 26 октября 2021 г.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Дыбаговой А.С. – без удовлетворения.

Апелляционное постановление и приговор вступают в законную силу со дня вынесения апелляционного постановления и могут быть обжалованы в кассационном порядке в Судебную коллегию по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение шести месяцев со дня вступления их в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного постановления и приговора, вступивших в законную силу. 

В случае пропуска указанного срока или отказе в его восстановлении кассационные жалоба, представление подаются непосредственно в указанный суд кассационной инстанции.

Осужденный ФИО9 вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий С.Г. Четыз