Судья Иванов О.Н. № 22-436/2019 

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

17 октября 2019 года город Элиста

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Калмыкия в составе:

председательствующего – Докурова В.Н.,

с участием:

прокурора – Дамбинова С.О.,

осужденного – ФИО1,

его защитника – адвоката Гаряева А.А.,

осужденного – ФИО2,

его защитника – адвоката Федоровой Г.П.,

при секретаре – Аджаевой С.Д., 

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционному представлению государственного обвинителя Санджигоряева К.В. на приговор Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 6 сентября 2019 года, которым

ФИО1, родившийся 

<

…>, судимый: приговором Элистинского городского суда РК от 15 октября 2018 года по п. «б» ч.2 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде исправительных работ сроком на 9 месяцев с удержанием из заработной платы 10% в доход государства;

приговором Элистинского городского суда РК от 14 февраля 2019 года по п. «б» ч.2 ст. 158, п. «б» ч.2 ст. 158 УК РФ, с применением ст. 69,70 УК РФ к наказанию в виде исправительных работ сроком на 1 год 6 месяцев с удержанием из заработной платы 10% в доход государства.

Неотбытой срок наказания составляет 1 год 1 месяц исправительных работ с удержанием из заработной платы 10% в доход государства,

осуждён по п. «а», «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 (одному) году лишения свободы.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 1 год. Указано приговор Элистинского городского суда РК от 14 февраля 2019 года по п. «б» ч.2 ст.158, п. «б» ч.2 ст. 158 УК РФ исполнять самостоятельно.

Этим же приговором осужден ФИО2 по п. «а», «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к штрафу в размере *** рублей, в отношении которого приговор не обжалуется.

Заслушав доклад председательствующего об обстоятельствах дела и доводах апелляционного представления, мнение прокурора Дамбинова С.О., поддержавшего доводы апелляционного представления частично и полагавшего приговор изменить, пояснения осужденного ФИО1 и его защитника-адвоката Гаряева А.А., просившие приговор оставить без изменения, пояснения осужденного ФИО2 и его защитника-адвоката Федоровой Г.П., высказавшие позицию о принятии решения по усмотрению суда, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Согласно приговору ФИО1 признан виновным в совершении кражи, то есть тайном хищении чужого имущества, по квалифицирующим признакам, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в помещение при следующих, согласно приговору, обстоятельствах.

16 июня 2019 года примерно в 6 час. 45 мин. ФИО1 и ФИО2, желая обогатиться за счет чужого имущества, по предварительному сговору между собой проникли в кафе «***», расположенного по адресу: 

<

…>, откуда тайно похитили денежные средства в размере *** рублей, сувенирный самурайский меч стоимостью *** рублей, полимерную бутылку чайного напитка «***» объемом 1,75 литра стоимостью *** рублей, одну полимерную бутылку газированного напитка «***» объемом 2 литра стоимостью *** рублей, причинив потерпевшему Б.М.Л. материальный ущерб на общую сумму *** рублей.

В судебном заседании подсудимые ФИО1 и ФИО2 вину в предъявленном обвинении признали в полном объеме. 

В апелляционном представлении государственный обвинитель Санджигоряев К.В., не оспаривая фактические обстоятельства дела и квалификацию преступного деяния осужденных, а также назначенного наказания ФИО2, указывает на неправильное применение норм общей части Уголовного кодекса, связанные с назначением осужденному ФИО1 наказания. Полагает, что при наличии в действиях ФИО1 рецидива преступления при назначении наказания, суд в приговоре не мотивировал правила применения ч. 3 ст. 68 УК РФ, а в резолютивной части не сослался на ст. 64 УК РФ. Также считает, что осужденный ФИО1 на момент совершения преступления по данному приговору полностью не отбыл назначенное наказание в виде исправительных работ, назначенное по предыдущему приговору Элистинского городского суда РК от 14 февраля 2019 года, однако суд при назначении наказания не применил правила ст. 70 УК РФ. По мнению автора апелляционного представления, неправильное применение судом первой инстанции уголовного закона, повлекло несправедливость назначенного наказания осужденному ФИО1, в связи с чем просит приговор изменить в части назначенного ему наказания. 

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, судебная коллегия находит выводы суда о виновности осужденных ФИО1 и ФИО2 в содеянном правильными, основанными на исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре доказательствах.

В апелляционном представлении фактические обстоятельства содеянного и юридическая оценка действий осужденных не оспариваются.

Оглашенные в порядке ст. 276 УПК РФ показания осужденных ФИО1 и ФИО2 по обстоятельствам совершенного ими преступления судом проверены, оценены, обоснованно признаны допустимыми и достоверными, поскольку представлены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и согласуются с другими доказательствами по делу.

Помимо этого виновность осужденных подтверждена:

показаниями потерпевшего Б.М.Л., оглашенными в порядке ст. 281 УПК РФ, из которых следует, что он является директором кафе «***», расположенного в 

<

…>. 16 июня 2019 года ему работники кафе сообщили, что из торгового помещения были похищены деньги в сумме *** рублей, сувенирный самурайский меч стоимостью *** рублей, полимерная бутылка чайного напитка «***» объемом 1,75 литра стоимостью *** рублей, одна полимерная бутылка газированного напитка «***» объемом 2 литра стоимостью *** рублей, а всего на общую сумму *** рублей.

показаниями свидетелей: работников кафе «***» Д.А.Ю. и У.Б.Н., оглашенными в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ, свидетельствующие о том, что когда они прибыли на работу в кафе, то обнаружили, одна из створок окна помещения была открыта, а также окно приема-выдачи заказов. Также увидели, что одна из камер видеонаблюдения повреждена. При просмотре видеозаписи с камеры наблюдения просматривалось, что кражу *** рублей, сувенирного самурайского меча стоимостью *** рублей, полимерной бутылки чайного напитка «***» объемом 1,75 литра стоимостью *** рублей, одной полимерной бутылки газированного напитка «***» объемом 2 литра стоимостью *** рублей, совершили двое молодых парней.

протоколами осмотра места происшествия и предметов, изъятых с места происшествия, проверки показаний на месте осужденных, свидетельствующие об обстоятельствах совершенной кражи из помещения кафе «***», а также заключением товароведческой экспертизы о стоимости похищенного имущества.

Тщательно проверив эти и другие доказательства, как каждое в отдельности так и в их совокупности, дав им в приговоре надлежащую оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности доказательств, суд правильно пришел к выводу, что основные доказательства взаимосогласованные по времени, месту и другим обстоятельствам преступления, объективно раскрывают обстоятельства происшедшего события преступления и судом дана надлежащая правовая оценка содеянного каждым осужденным ФИО1 и ФИО2 по п. «а», «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не установлено.

Вместе с тем приговор в отношении ФИО1 в части назначенного наказания по п. «а», «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ подлежит изменению в виду неправильного применения норм материального права.

Так, суд первой инстанции установил наличие у ФИО1 рецидива преступлений, указав в приговоре на то, что “ФИО1 судим, в том числе имел судимость на момент совершения преступления по приговору Элистинского городского суда РК от 14 февраля 2019 года, образующую рецидив преступлений”, и признал данное обстоятельство, отягчающим наказание, а также учел при избрании вида назначенного наказания.

Однако, суд первой инстанции не в полной мере выполнил требования Общей части УК РФ о строго индивидуальном подходе к назначению уголовного наказания и не учел ряд сведений, касающихся личности ФИО1 и фактических обстоятельств настоящего уголовного дела.

В силу ст. 6 УК РФ наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Согласно ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, личность виновного, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

По настоящему делу эти требования закона судом первой инстанции надлежащим образом выполнены не были.

Так, в соответствии с положениями ч. 1 и 2 ст. 64 УК РФ, при наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления наказание может быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, или суд может назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрен этой статьей, или не применять дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве обязательного. Исключительными могут быть признаны как отдельные смягчающие обстоятельства, так и совокупность таких обстоятельств.

Как видно из приговора, суд первой инстанции указал, что совершенное преступление осужденными в соответствии со ст. 15 УК РФ относится к категории средней тяжести.

Наряду с характером и степенью общественной опасности содеянного при назначении наказания осужденному ФИО1 суд учел данные о его личности, а также признал в качестве обстоятельств смягчающих наказание признание им своей вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию преступления на предварительном следствии, добровольное возмещение материального вреда потерпевшему.

Вместе с тем суд первой инстанции оставил без внимания такие обстоятельства, как: добровольно возмещенный материальный ущерб потерпевшему не превышает минимальный размер оплаты труда, установленного законодательством Российской Федерации, а также величины прожиточного минимума на душу населения и по основным социально-демографическим группам населения в целом по Российской Федерации, от совершенного преступления тяжкие последствия не наступили; особо активная роль ФИО1 в краже чужого имущества по материалам дела не усматривается, которые в совокупности с другими фактическими обстоятельствами дела, безусловно, влияют на оценку степени общественной опасности преступления, личности виновного при избрании вида назначаемого наказания, для исправления осужденного.

Несмотря на совокупность указанных выше смягчающих обстоятельств, а также имеющихся обстоятельств оставленных без оценки, суд первой инстанции сделал вывод об отсутствии оснований для назначения ФИО1 наказания с применением положений ст. 64 УК РФ в то же время, данное решение в приговоре должным образом не мотивировал, сославшись лишь на наличие рецидива преступления, на что обращает внимание автор апелляционного представления.

Однако, установленная судом совокупность обстоятельств, смягчающих наказание, предусмотренные ст. 61 УК РФ во взаимосвязи с характером и размером причиненного имущественного вреда потерпевшему, а также с другими установленными фактическими обстоятельствами дела давала суду первой инстанции все основания для назначения осужденному ФИО1 наказания с применением положений ст. 64 УК РФ.

Вопреки доводам апелляционного представления при наличии рецидива преступлений у осужденного ФИО1 препятствий для применения положений ч. 3 ст. 68, ст. 64 УК РФ при избрании ему вида и назначение наказания без учета правил рецидива не имеется, поскольку по своему характеру и степени общественной опасности преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 158 УК РФ не входит в перечень преступлений, предусмотренных в ч. 3 ст. 64 УК РФ по которым, не может быть назначено более мягкое наказание, чем предусмотрено санкцией статьи за данное преступление.

Помимо этого в соответствии с правовой позицией Пленума Верховного Суда Российской Федерации, выраженной в п. 40 и 48 Постановления от 22.12.2015 №58 (в ред. от 18.12.2018) «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», статья 64 УК РФ может применяться и при наличии обстоятельств, отягчающих наказание и по смыслу части 1 данной правовой нормы, назначению более мягкого вида основного наказания, чем предусмотрено статьей Особенной части УК РФ, не препятствует наличие в санкции статьи альтернативных видов наказаний. При рецидиве преступления, назначение менее строгого как предусмотренного, так и не предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ вида наказания допускается лишь при наличии исключительных обстоятельств, указанных в статье 64 УК РФ (часть 3 статьи 68 УК РФ)

В связи с изложенным, принимая во внимание, совокупность обстоятельств, смягчающих наказание установленные судом первой инстанции, позволяющие признать их исключительными, с учетом характера и установленных фактических обстоятельств содеянного по делу, а также других обстоятельств существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, данных характеризующих личность осужденного ФИО1, судебная коллегия полагает возможным при наличии у него рецидива преступлений назначить ФИО1 по п. «а», «б» ч.2 ст.158 УК РФ основное наказание с применением положения ст. 64 УК РФ более мягкое, чем предусмотрено санкцией части 2 статьи 158 УК РФ в виде штрафа независимо от наличия в санкции статьи альтернативных видов наказания. 

С доводами апелляционного представления о необходимости назначения окончательного наказания осужденному ФИО1 с применением правил ст. 70 УК РФ, судебная коллегия считает необходимым согласиться по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 70 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания.

При этом по смыслу данной правовой нормы при решении вопроса о назначении наказания по совокупности приговоров следует выяснять, какая часть основного или дополнительного наказания реально не отбыты лицом по предыдущему приговору на момент постановления судебного решения.

Как видно из материалов дела, новое преступление по данному делу ФИО1 совершил 16 июня 2019 года, то есть в период отбывания им назначенного наказания по приговору Элистинского городского суда РК от 14 февраля 2019 года по п. «б» ч.2 ст. 158, п. «б» ч.2 ст. 158 УК РФ, с применением ст. 69,70 УК РФ в виде исправительных работ сроком на 1 год 6 месяцев с удержанием из заработной платы 10% в доход государства. 

Из назначенного срока наказания назначенного по предыдущему приговору осужденный ФИО1 отбыл 5 месяцев исправительных работ, а на момент постановления приговора реально не отбытый срок наказания в виде исправительных работ составляет 1 (один) год 1 (один) месяц. 

Таким образом, приговор суда первой инстанции в части назначенного наказания осужденному ФИО1 подлежит изменению ввиду неправильного применения уголовного закона и несправедливости приговора в соответствии с требованиями п. 3,4 ст. 389.15, п. 1 ч. 1 ст. 389.18, п. 1 ч. 1 ст. 389. 26 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.19, 389.20, 389.26, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

п о с т а н о в и л а:

Приговор Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 6 сентября 2019 года в отношении ФИО1 изменить: 

смягчить наказание, назначенное ФИО1 по п. «а», «б» ч. 2 ст.158 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, назначив наказание в виде штрафа в размере *** (***) рублей.

На основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров к наказанию назначенному по настоящему делу, полностью присоединить неотбытую часть наказания по приговору Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 14 февраля 2019 года и окончательно определить ФИО1 наказание в виде штрафа в размере *** (***) рублей и исправительных работ на 1 (один) год 1 (один) месяц с удержанием из заработной платы 10% в доход государства.

В соответствии с ч.2 ст. 72 УК РФ наказание в виде штрафа в размере *** (***) рублей исполнять самостоятельно.

Сумма штрафа подлежит перечислению по следующим реквизитам: УФК по Республике Калмыкия (Министерство внутренних дел по Республике Калмыкия), расчетный счет 

<

***> – Отделение НБ Республики Калмыкия г. Элиста, лицевой счет 

<

***>, ИНН 

<

***>, КПП 081601001, БИК 048580001, ОКТМО 85701000 – г. Элиста, КБК 18811621010016000140, УИН 0.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционное представление удовлетворить частично.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции.

Председательствующий В.Н. Докуров