Судья Абрамов М.В. Дело № 44у-11/2018г.

Судьи кассационной инстанции:

Сенчило К.И. – председательствующий, докладчик,

Гагин С.В., Комарова И.С.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

ПРЕЗИДИУМА ВЛАДИМИРСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

г. Владимир 21 мая 2018 года

Президиум Владимирского областного суда в составе:

председательствующего – Медведева С.В., 

членов президиума: Великанова В.В., Рогожина С.В., Швецовой Н.Л., Шишкина С.К.

при секретаре Васильевой Н.Б.

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО11

о пересмотре приговора Камешковского районного суда Владимирской области от 21 мая 2012 года, которым 

ФИО11, ****, судимый:

1. 18 марта 2005 года Камешковским районным судом Владимирской области по ч.4 ст.166, ст. 64 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы;

2. 18 мая 2005 года тем же судом по п. «б» ч.2 ст.228.1, ч.1 ст.228.1, ч.1 ст.228.1, ч.ч. 3 и 5 ст. 69 УК РФ к 6 годам лишения свободы, освобожденный 28 января 2011 года по отбытии наказания;

3. 6 февраля 2012 года тем же судом по ч.1 ст.228, ч.1 ст. 228, ч.2 ст. 69 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы,

осужден к лишению свободы:

- за каждое из четырех преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30 и п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, на срок восемь лет три месяца;

- за каждое из четырех преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30 и п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ, на срок восемь лет;

- за каждое из двух преступлений, предусмотренных п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ, на срок восемь лет три месяца;

- за каждое из пяти преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30 и пп. «а», «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, на срок восемь лет шесть месяцев;

- по ч.3 ст.30 и п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ на срок пять лет;

- по ч.1 ст.228 УК РФ на срок два года;

- по ч.1 ст.30 и пп. «а», «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ на срок восемь лет три месяца;

- по ч.3 ст.232 УК РФ на срок четыре года.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено лишение свободы на срок десять лет.

В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения вновь назначенного наказания с наказанием по приговору от 6 февраля 2012 года окончательно назначено лишение свободы на срок десять лет шесть месяцев с отбыванием в исправительной колонии особого режима. 

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Владимирского областного суда от 18 июля 2012 года, вынесенным в порядке главы 45 УПК РФ, приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе ФИО11 ставит вопрос о пересмотре состоявшихся судебных решений, полагая их основанными на недопустимых доказательствах, полученных с нарушением уголовно-процессуального закона в ходе незаконно проведенных оперативно-розыскных мероприятий.

Заслушав доклад судьи областного суда Левичевой В.В. относительно существа уголовного дела и вынесенных по нему судебных решений, доводов жалобы и постановления о ее передаче для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выступления осужденного ФИО11, поддержавшего доводы жалобы, заместителя прокурора Владимирской области Дрока А.В., полагавшего жалобу подлежащей частичному удовлетворению, президиум

установил:

ФИО11 признан виновным в том, что в период с 31 мая по 22 декабря 2011 года в пос. Новки Камешковского района Владимирской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре, участвовал в незаконном сбыте, покушениях на незаконный сбыт и приготовлении к незаконному сбыту смеси наркотических средств, содержащей в своем составе ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин и диацетилморфин (героин), в том числе в составе организованной группы, в крупном и особо крупном размере, а именно:

- 31 мая 2011 года совершил покушение на незаконный сбыт ФИО1, действовавшему в рамках ОРМ «проверочная закупка», смеси вышеуказанного состава, массой 2,78 грамма – в особо крупном размере;

- 25 и 29 июля 2011 года дважды покушался на незаконный сбыт ФИО2, действовавшему в рамках ОРМ «проверочная закупка», смеси вышеуказанного состава, массой соответственно 3,545 грамма и 2,806 грамма – оба раза в особо крупном размере;

- 2 августа 2011 года совершил покушение на незаконный сбыт ФИО3 в отношении которого проводилось ОРМ «проверочная закупка», смеси вышеуказанного состава, массой 7,34 грамма – в особо крупном размере;

- 30 августа 2011 года покушался на незаконный сбыт ФИО1, действовавшему в рамках ОРМ «проверочная закупка», смеси вышеуказанного состава, массой 2,38 грамма – в крупном размере;

- 13 октября 2011 года в составе организованной группы покушался на незаконный сбыт ФИО2, действовавшему в рамках ОРМ «проверочная закупка», наркотического средства аналогичного состава, массой 1,377 грамма – в крупном размере;

- 20 октября 2011 года в составе организованной группы совершил покушение на незаконный сбыт ФИО4, в отношении которого проводилось ОРМ «проверочная закупка», наркотического средства аналогичного состава, массой 0,58 грамма – в крупном размере;

- 24 октября 2011 года в составе организованной группы покушался на незаконный сбыт ФИО5, действовавшему в рамках ОРМ «проверочная закупка», наркотического средства, содержавшего в смеси наркотически активные компоненты ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин и диацетилморфин (героин), массой 4,435 грамма – в особо крупном размере;

- 15 ноября 2011 года в составе организованной группы совершил покушение на незаконный сбыт ФИО6, действовавшему в рамках ОРМ «проверочная закупка», наркотического средства аналогичного состава, массой 2,86 грамма – в особо крупном размере;

- 22 ноября и 22 декабря 2011 года в составе организованной группы покушался на незаконный сбыт ФИО7, действовавшему в рамках ОРМ «проверочная закупка», наркотического средства, содержавшего в смеси наркотически активные компоненты ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин и диацетилморфин (героин), массой соответственно 3,06 грамма и 2,90 грамма – каждый раз в особо крупном размере;

- 5 и 6 декабря 2011 года организованной группой покушался на незаконный сбыт ФИО8, действовавшей в рамках ОРМ «проверочная закупка», наркотического средства, содержавшего в смеси наркотически активные компоненты ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин и диацетилморфин (героин), массой соответственно 1,603 грамма – в крупном размере, и 2,732 грамма – в особо крупном размере;

- 12 декабря 2011 года в составе организованной группы совершил покушение на незаконный сбыт ФИО3 в отношении которого проводилось ОРМ «проверочная закупка», наркотического средства аналогичного состава, массой 1,16 грамма – в крупном размере.

Довести до конца преступный умысел ФИО11 во всех случаях не смог по не зависящим от него обстоятельствам, поскольку указанные наркотические средства были изъяты из незаконного оборота сотрудниками правоохранительных органов.

Он же признан виновным в незаконном приобретении без цели сбыта при неустановленных обстоятельствах и в неустановленное время наркотического средства каннабис (марихуана), массой 12,4 грамма – в крупном размере, и его незаконном хранении без цели сбыта до изъятия сотрудниками правоохранительных органов 22 декабря 2011 года.

Кроме того, ФИО11 признан виновным в том, что в декабре 2011 года незаконно сбыл ФИО3 наркотическое средство, содержавшее в смеси наркотически активные компоненты морфин и леворфанол, неустановленной массы, и также в декабре 2011 года незаконно сбыл ФИО9 наркотическое средство аналогичного состава, неустановленной массы.

Наряду с этим он признан виновным в приготовлении 22 декабря 2011 года к незаконному сбыту организованной группой наркотического средства, содержавшего в смеси наркотически активные компоненты ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин и диацетилморфин (героин), общей массой 14,90 грамма – в особо крупном размере.

Также ФИО11 признан виновным в совершенных организованной группой организации в сентябре 2011 года и содержании до декабря 2011 года притона для потребления наркотических средств.

В кассационной жалобе ФИО11 ставит вопрос об отмене состоявшихся в отношении него судебных решений в части его осуждения за покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершение которых признано имевшим место после проведенной у него первой проверочной закупки 31 мая 2011 года.

Считает, что сотрудникам органов внутренних дел, выполнявшим оперативно-розыскные действия, после подтверждения его причастности к незаконному обороту наркотических средств надлежало пресечь возможность его дальнейшего участия в их незаконном сбыте. Последующие проверочные закупки расценивает как провокацию преступлений.

Просит в указанной части прекратить производство по делу со снижением наказания за остальные преступления.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы жалобы и постановления о ее передаче для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, президиум приходит к следующему.

Оснований для пересмотра судебных решений в части осуждения ФИО11 за незаконный сбыт наркотического средства, содержавшего в смеси наркотически активные компоненты морфин и леворфанол, в декабре 2011 года ФИО3 и ФИО9, приготовление 22 декабря 2011 года к незаконному сбыту организованной группой наркотического средства, содержавшего в смеси наркотически активные компоненты ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин и диацетилморфин (героин), общей массой 14,90 грамма – в особо крупном размере, и в совершенных организованной группой организации в сентябре 2011 года и содержании до декабря 2011 года притона для потребления наркотических средств президиум не усматривает.

Обоснованность осуждения за вышеуказанные преступления в жалобе не оспаривается, из приговора следует, что все вышеуказанные действия совершены ФИО11 вне контроля со стороны сотрудников правоохранительных органов, с самостоятельно сформировавшимся умыслом.

Не усматривается оснований и для пересмотра судебных решений в части осуждения ФИО11 за покушения на незаконный сбыт наркотических средств ФИО2 25 и 29 июля 2011 года, ФИО3 2 августа 2011 года, а также в составе организованной группы 13 октября 2011 года ФИО2, 20 октября 2011 года ФИО4, 24 октября 2011 года ФИО5, 15 ноября 2011 года ФИО6, 22 ноября 2011 года ФИО7, 5 и 6 декабря 2011 года ФИО8, 12 декабря 2011 года ФИО3., 22 декабря 2011 года ФИО7 

Вывод суда о его виновности в этих преступлениях основан на совокупности достоверных и допустимых доказательств. При этом обоснованно учтены сведения, полученные в результате уголовно-процессуального исследования материалов оперативно-розыскных мероприятий, правомерно проведенных независимо друг от друга разными органами, ведущими оперативно-розыскную деятельность, с использованием помощи различных лиц, имевших различные цели, в отношении других лиц – неустановленного мужчины по имени «Коля», ФИО3., ФИО4, ФИО10 (т.1 л.д. 107, 133, 165, 244; т.2 л.д. 9, 60, 83, 105, 133, 158, 188, 229).

Предположение автора жалобы о недопустимости использования в этих случаях в качестве доказательств сведений, полученных при исследовании в установленном Уголовно-процессуальным кодексом РФ порядке результатов оперативных действий и показаний участвовавших в них лиц, на законе не основаны.

Действия осужденного при совершении указанных преступлений установлены с полнотой, определяемой достаточностью для их юридической оценки в этой части и индивидуализации уголовной ответственности. 

Вместе с тем президиум считает судебные решения в части осуждения ФИО11 за совершение 30 августа 2011 года покушения на незаконный сбыт ФИО1 наркотического средства – смеси, содержавшей наркотически активные компоненты ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин и диацетилморфин (героин), массой 2,38 грамма – в крупном размере - подлежащими отмене с прекращением производства по делу в связи с допущенными нарушениями уголовно-процессуального закона.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Президиум полагает, что именно такие нарушения допущены по настоящему делу.

В обоснование вывода о виновности ФИО11 в вышеуказанном преступлении суд сослался в приговоре на доказательства, полученные в результате уголовно-процессуального исследования материалов оперативно-розыскной деятельности.

По смыслу ст.ст. 75, 89 УПК РФ, ст.7 Федерального закона от 12 августа 1995 года. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом согласно ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

При постановлении приговора по настоящему делу указанные обстоятельства, определяющие допустимость доказательств, не приняты во внимание в должной мере.

Как видно из материалов дела, непосредственно в отношении ФИО11 было проведено 2 проверочных закупки.

Первая из них законно проведена УФСКН по Владимирской области 31 мая 2011 года на основании постановления от 30 мая 2011 года, из которого усматривается, что целью ее проведения служила необходимость документирования преступной деятельности ФИО11, который, по имевшейся оперативной информации, занимался незаконным сбытом наркотических средств в особо крупном размере. Для проведения проверочной закупки была использована помощь ФИО1 (т.1 л.д.83).

Однако, выявив в результате указанного ОРМ факт покушения на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере, сотрудники УФСКН по Владимирской области не пресекли дальнейшую преступную деятельность ФИО11, а посредством действий привлеченного лица инициировали последующее покушение на совершение аналогичного преступления.

29 августа 2011 года вновь было вынесено постановление о проведении у него с той же целью проверочной закупки наркотических средств (т.1 л.д.222). В результате проведения в соответствии с указанным постановлением соответствующих оперативно-розыскных действий 30 августа 2011 года с повторным участием в качестве закупщика ФИО1 был установлен факт покушения ФИО11 на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

При этом действия оперативных работников, связанные с проведением в отношении ФИО11 повторного оперативно-розыскного мероприятия с целью документирования его деятельности по незаконному сбыту наркотических средств, не вызывались необходимостью. 

Как видно из материалов дела, проверочная закупка 30 августа 2011 года проводилась вновь в отношении того же лица и не преследовала цели выявления канала поступления наркотических средств осужденному, установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков. 

Каких-либо доказательств, обусловливающих необходимость проведения сотрудниками УФСКН повторной проверочной закупки наркотического средства у ФИО11 в приговоре суда не приведено.

Из требований справедливого суда по ст.6 Европейской Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации правоохранительных органов.

Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ.

Приведенные нарушения закона, допущенные судом первой инстанции и не устраненные судом второй инстанции, в силу ст. 401.15 УПК РФ являются основанием для внесения изменений в приговор в кассационном порядке. 

С учетом того, что осуждение ФИО11 в связи с событиями, имевшими место 30 августа 2011 года, основано на недопустимых доказательствах, президиум считает, что в соответствии с п.2 ч.1 ст.379, ст.381, ст.409 УПК РФ приговор и кассационное определение в этой части подлежат отмене с прекращением производства по делу на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

В связи с отменой судебных решений в части признания ФИО11 виновным в совершенных 30 августа 2011 года действиях, квалифицированных ч.3 ст.30 и п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, за осужденным на основании п.4 ч.2 ст.133 УПК РФ следует признать право на реабилитацию.

Кроме того, президиум полагает, что имеются основания для внесения изменений в обжалуемые судебные решения и в части осуждения ФИО11 за совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст. 228 УК РФ.

В соответствии со ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию, среди прочих обстоятельств, событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления).

Согласно ч.4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

В силу ст. 14 УПК РФ, закрепляющей принцип презумпции невиновности, все неустранимые сомнения толкуются в пользу обвиняемого.

Эти требования закона выполнены судом не в полной мере.

Из приговора следует, что ФИО11 признан виновным по ч.1 ст. 228 УК РФ в незаконном приобретении при неустановленных обстоятельствах и в неустановленное время без цели сбыта наркотического средства каннабис (марихуана), массой 12,4 грамма – в крупном размере и его незаконном хранении без цели сбыта до изъятия сотрудниками правоохранительных органов 22 декабря 2011 года.

Таким образом, фактические обстоятельства приобретения ФИО11 вышеуказанного наркотического средства: время, место судом установлены не были. В приговоре не приведено доказательств совершения данного преступления.

Между тем отсутствие в описательно-мотивировочной части приговора указания на точное время приобретения наркотического средства не исключает возможности истечения срока давности привлечения ФИО11 к уголовной ответственности за его незаконное приобретение.

В силу приведенных выше положений ст. 14 УПК РФ осуждение ФИО11 за незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства каннабис (марихуана), массой 12,4 грамма – в крупном размере подлежит исключению из обжалуемых судебных решений.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.401.13-401.15 УПК РФ, президиум 

постановил:

1. Кассационную жалобу осужденного ФИО11 удовлетворить частично.

2. Приговор Камешковского районного суда Владимирской области от 21 мая 2012 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Владимирского областного суда от 18 июля 2012 года в отношении ФИО11 в части его осуждения по ч.3 ст. 30 и п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ за признанное имевшим место 30 августа 2011 года покушение на незаконный сбыт ФИО1 наркотического средства – смеси, содержавшей наркотически активные компоненты ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин и диацетилморфин (героин), массой 2,38 грамма - в крупном размере отменить, уголовное преследование в указанной части прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

В соответствии с п.4 ч.2 ст.133 УПК РФ признать за ФИО11 право на реабилитацию в связи с частичным прекращением уголовного преследования.

Исключить из осуждения ФИО11 по ч.1 ст. 228 УК РФ признание его виновным в незаконном приобретении без цели сбыта наркотического средства каннабис (марихуана), массой 12,4 грамма – в крупном размере, считать его осужденным по ч.1 ст. 228 УК РФ за незаконное хранение без цели сбыта вышеуказанного наркотического средства 22 декабря 2011 года, наказание по ч.1 ст. 228 УК РФ снизить до одного года десяти месяцев лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности четырех преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30 и п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ; четырех преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30 и п. «а» ч.3 ст. 228.1 УК РФ; двух преступлений, предусмотренных п. «а» ч.3 ст. 228.1 УК РФ; пяти преступлений, предусмотренных пп. «а», «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, а также преступлений, предусмотренных ч.1 ст. 228; ч.1 ст. 30 и пп. «а», «г» ч.3 ст. 228.1 и ч.3 ст. 232 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначить ФИО11 наказание в виде лишения свободы на срок девять лет девять месяцев.

В соответствии с ч.5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения вновь назначенного наказания с наказанием по приговору Камешковского районного суда Владимирской области от 6 февраля 2012 года окончательное наказание ФИО11 назначить в виде лишения свободы на срок десять лет с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

В остальном судебные решения в отношении ФИО11 оставить без изменения.

Председательствующий С.В.Медведев