№ 44у-81/19

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

ПРЕЗИДИУМА КИРОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

г. Киров 04 сентября 2019 года

Президиум Кировского областного суда 

в составе: 

председательствующего Ембасинова И.В., 

членов президиума Кочкиной Е.А., Норвинда Д.В., Сидоркина И.Л.,

при секретаре Анисимове Р.О.

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Октябрьского районного суда г. Кирова от 02 октября 2018 года и апелляционное определение Кировского областного суда от 13 ноября 2018 года.

Приговором Октябрьского районного суда г. Кирова от 02.10.2018 года, оставленным без изменения апелляционным определением Кировского областного суда от 13.11.2018 года,

ФИО1, 

<

дата> рождения, 

<

данные изъяты> судимый:

1) 10.10.2017 года тем же судом по ч. 1 ст. 228 УК РФ к штрафу в размере 20 тыс. руб.

Постановлениями этого же суда от 16.02.2018 года и 11.07.2018 года штраф заменен на 4 месяца исправительных работ с удержанием 10 % заработной платы в доход государства, которые затем заменены на 1 месяц 10 дней лишение свободы;

осужден по п.п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок наказания зачтено время содержания ФИО1 под стражей в качестве меры пресечения в период с 10.07.2018 года по день вступления приговора в силу из расчета один день за один день лишения свободы, а также время нахождения его по решению суда в медицинской организации, оказывающей психиатрическую помощь, для производства экспертизы в период с 23.01.2018 года по 21.02.2018 года.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

ФИО1 осужден за незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно - телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), совершенный группой лиц по предварительному сговору и в значительном размере. 

В кассационной жалобе ФИО1, выражая несогласие с состоявшимися по делу судебными решениями, указывает на нарушения норм уголовного закона при квалификации содеянного, повлекших назначение ему чрезмерно сурового наказания. 

Ссылаясь на ч. 3 ст. 30 УК РФ и Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 года № 14, указывает, что согласно приговору суда он по поручению неустановленного следствием лица, выполняя действия, направленные на сбыт наркотического средства, поместил его в тайник, данные о котором передал неустановленному соучастнику для осуществления незаконного сбыта. Однако 21.10.2017 года из организованной им «закладки» наркотическое средство было изъято сотрудниками полиции. Доказательств тому, что «координатор преступления» подыскал приобретателей на данное наркотическое средство, которым сообщил сведения о месте нахождения организованного им тайника, в уголовном деле не имеется.

При таких обстоятельствах и в силу ст. 14 УПК РФ считает, что его действия не могут квалифицироваться как оконченное преступление, поскольку информация о нахождении наркотического средства не была доведена до потребителей по не зависящим от него обстоятельствам. 

Просит состоявшиеся по делу судебные решения изменить, переквалифицировать его действия с п. п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, и смягчить наказание с учетом ст. 64 УК РФ до 6 лет лишения свободы. 

Заслушав доклад судьи Ждановой Л.В., изложившей обстоятельства дела, содержание состоявшихся по делу судебных решений, доводы кассационной жалобы осужденного, поддержанной адвокатом Широковой Н.В., выступление первого заместителя прокурора Кировской области Шерстнева Д.А. об изменении судебных решений, президиум

У С Т А Н О В И Л :

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно - процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно обстоятельствам, установленным и изложенным судом в приговоре, в период с 06 августа по 07 октября 2017 года ФИО1 через переписку в сети «Интернет» вступил в предварительный сговор с неустановленным лицом на совершение незаконного сбыта наркотических средств неопределенному кругу лиц за денежное вознаграждение. 

В соответствии с достигнутой договоренностью 10 октября 2017 года, ФИО1, получив через сеть «Интернет» от неустановленного лица информацию о месте нахождения тайника с наркотическим средством, выполняя действия, направленные на его незаконный сбыт, 11 октября 2017 года забрал из тайника сверток с пакетами, содержащими производное N – метилэфедрона –a –пирролидиновалерофенон в количестве не менее 0,33 грамма, один из которых разместил в организованном им тайнике в г. Кирове 

<

адрес>, о чем сообщил через сеть «Интернет» неустановленному соучастнику для осуществления последующего сбыта. 

20 октября 2017 года по подозрению в незаконном обороте наркотических средств ФИО1 был задержан сотрудниками полиции, которые изъяли наркотическое средство из тайника, организованного им 11 октября 2017 года.

Указанные действия подсудимого суд квалифицировал по п.п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно - телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), совершенный группой лиц по предварительному сговору и в значительном размере, мотивируя это тем, что ФИО1 действовал согласованно с неустановленным следствием оптовым сбытчиком наркотического средства, и согласно отведенной ему роли выполнил действия, направленные на достижение единого преступного результата. 

С выводами суда первой инстанции согласился и суд апелляционной инстанции.

Между тем, согласно ч. 3 ст. 30 УК РФ покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Исходя из разъяснений, содержащихся в п.п. 13 - 13.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года № 14 (в ред. от 16 мая 2017 года) «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», которые в силу ст. 126 Конституции РФ являются обязательными для суда, под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на реализацию другому лицу (приобретателю). 

При этом сама передача лицом реализуемых средств может быть осуществлена любыми способами, в том числе путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте.

Если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств совершает действия, направленные на их последующую реализацию, составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.

Квалифицируя содеянное ФИО1 как оконченное преступление, суд первой инстанции не учел положения ч. 3 ст. 30 УК РФ и разъяснения Верховного Суда РФ, хотя установил и указал в приговоре, что по договоренности с неустановленным следствием лицом он, поместив наркотическое средство в тайник, проинформировал об этом неустановленного соучастника преступления, а не приобретателя наркотического средства, изъятого впоследствии сотрудниками полиции из тайника, организованного осужденным. 

При этом доказательств о том, что неустановленный соучастник группы согласно имевшейся с ФИО1 договоренности подыскал приобретателей на наркотическое средство, размещенное в тайнике 

<

адрес>, сообщил им сведения о месте его нахождения, в материалах уголовного дела не имеется и в приговоре не приведено.

В силу ст. 14 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, а все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу.

Таким образом, несмотря на то, что ФИО1 выполнил отведенную ему роль в составе преступной группы, поместив 11 октября 2017 года наркотическое средство в организованный им тайник, о чем сообщил неустановленному соисполнителю, информация о нахождении тайника с наркотическим средством не была доведена до приобретателей наркотических средств по не зависящим от осужденного обстоятельствам. 

При таких обстоятельствах факт передачи осужденным информации о расположении тайника с наркотическим средством неустановленному соисполнителю не может свидетельствовать об окончании сбыта, поскольку соисполнитель преступления, каковым является неустановленное лицо, не являлся приобретателем указанного наркотического средства.

Данные обстоятельства не были приняты во внимание судом первой и апелляционной инстанции, что повлияло на применение уголовного закона при квалификации содеянного ФИО1 и назначении ему наказания. 

В связи с этим кассационная жалоба осужденного в этой части подлежит удовлетворению, а состоявшиеся в отношении него судебные решения - изменению ввиду существенного нарушения норм уголовного и уголовно - процессуального закона, повлиявших на исход дела.

Действия ФИО1 подлежат переквалификации с п.п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, с назначением наказания с учетом положений ч. 3 ст. 66 и ч. 1 ст. 62 УК РФ, так как согласно приговору в качестве обстоятельств, смягчающих наказание подсудимому, суд признал его явку с повинной и активное способствование раскрытию и расследованию преступления, при отсутствии обстоятельств, отягчающих наказание. 

Согласно разъяснениям, приведенным в п. 34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» от 22 декабря 2015 года № 58 (в ред. от 18 декабря 2018 года), если в результате применения ст.ст. 66 и (или) 62 УК РФ срок или размер наказания, который может быть назначен осужденному, окажется менее строгим, чем низший предел наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, то наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на ст. 64 УК РФ.

Поскольку за покушение на незаконный сбыт наркотических средств с учетом ч. 3 ст. 66 и ч. 1 ст. 62 УК РФ срок наказания, который может быть назначен ФИО1, оказывается менее строгим, чем низший предел наказания, предусмотренного санкцией ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, то ссылки на применение ст. 64 УК РФ, вопреки доводам его жалобы, не требуется.

Кроме этого, согласно ч. 1 ст. 40116 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационной жалобы и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В силу ч. 1 ст. 86 УК РФ лицо, осужденное за совершение преступления, считается судимым со дня вступления обвинительного приговора в законную силу до момента погашения или снятия судимости.

Согласно приговору, назначая наказание ФИО1, суд наряду с обстоятельствами, указанными в ч. 3 ст. 60 УК РФ, учел наличие у него судимости по предыдущему приговору. 

Между тем из материалов уголовного дела усматривается, что обвинительный приговор Октябрьского районного суда г. Кирова от 10 октября 2017 года в отношении ФИО1 вступил в законную силу 21 октября 2017 года, тогда как действия, направленные на незаконный сбыт наркотических средств, ФИО1 завершил 11 октября 2017 года, разместив пакет с наркотическим средством в организованном им тайнике и сообщив об этом неустановленному соучастнику преступления. 

При таких обстоятельствах указание суда об учете судимости у подсудимого по приговору от 10 октября 2017 года на момент совершения преступления подлежит исключению из оспариваемого им приговора.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.13 - 401.16 УПК РФ, президиум

П О С Т А Н О В И Л :

Кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Приговор Октябрьского районного суда г. Кирова от 02 октября 2018 года и апелляционное определение Кировского областного суда от 13 ноября 2018 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из судебных решений указание об учете судимости у ФИО1 по приговору Октябрьского районного суда г. Кирова от 10 октября 2017 года на момент совершения преступления.

Переквалифицировать действия ФИО1 с п.п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ УК РФ, по которой назначить ему наказание 7 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий И.В. Ембасинов