судья Королева М.А. №44у-49/2019

апел. инстанция 

докладчик Олейникова Г.В. 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

суда кассационной инстанции

10 июля 2019 года г. Волгоград

Президиум Волгоградского областного суда в составе:

председательствующего Клочкова А.В., 

членов президиума: Сундукова С.О., Юткиной С.М., Свиридовой Ю.В., Соловьевой Н.А., Андреева А.А.,

с участием заместителя прокурора Волгоградской области Русяева А.М.,

осужденного ФИО1, участвующего посредством видеоконференц-связи, 

защитника – адвоката Герасименко Т.Ф., предъявившей удостоверение № 

<

...> и ордер № 

<

...> от ДД.ММ.ГГГГ,

при секретаре Соголаевой Т.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Новониколаевского районного суда Волгоградской области от 23 мая 2014 года и апелляционное определение Волгоградского областного суда от 6 августа 2014 года.

Приговором Новониколаевского районного суда Волгоградской области от 23 мая 2014 года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес>, несудимый,

осужден:

- по пп. «а», «в» ч.2 ст.231 УК РФ к 4 годам лишения свободы;

- по ч.2 ст.228 УК РФ к 5 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено 6 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Постановлено срок наказания исчислять с 23 мая 2014 года. 

Разрешены вопросы о мере пресечения и вещественных доказательствах.

По делу также осуждены ФИО2 и ФИО3

Апелляционным определением Волгоградского областного суда от 6 августа 2014 года приговор Новониколаевского районного суда Волгоградской области от 23 мая 2014 года в отношении ФИО1 изменен: переквалифицированы его действия с ч.2 ст.228 УК РФ на ч.1 ст.30, п. «г» ч.4 ст.2281 УК РФ, по которой назначено ему наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет 8 месяцев. В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных пп. «а», «в» ч.2 ст.231 УК РФ и ч.1 ст.30, п.«г» ч.4 ст.2281 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено ФИО1 окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 7 лет 8 месяцев в исправительной колонии строгого режима. Срок отбытия наказания определено исчислять с 23 мая 2014 года. В остальном приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 ставит вопрос о пересмотре судебных решений.

Заслушав доклад судьи Волгоградского областного суда Касьяна В.М., изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, послужившие основанием для передачи кассационной жалобы с материалами дела для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выступление осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката Герасименко Т.Ф., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение заместителя прокурора Волгоградской области Русяева А.М., полагавшего кассационную жалобу удовлетворить частично, президиум Волгоградского областного суда

установил:

согласно приговору суда с учетом изменений, внесенных апелляционным определением, ФИО1 признан виновным и осужден: за незаконное культивирование в особо крупном размере растений, содержащих наркотическое средство, совершенное группой лиц по предварительному сговору; за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере. Преступления совершены при следующих обстоятельствах. 

В мае 2013 года ФИО1, имея умысел на незаконное культивирование растений, содержащих наркотическое средство в особо крупном размере, с целью получения наркотического средства марихуаны, на двух участках местности в лесном массиве, расположенном в 3-х километрах от 

<

адрес>, в северо-западном направлении, в 300-х метрах с левой стороны от проселочной дороги, осуществил посев не менее 870 семян наркотикосодеражащих растений конопли. В июне 2013 года ФИО1 договорился с ФИО2 и ФИО3 о совместном уходе за всходами наркотикосодержащих растений конопли, которые он посадил, с целью их доведения до стадии созревания. Реализуя преступный умысел, направленный на незаконное культивирование растений, содержащих наркотическое средство в особо крупном размере, ФИО1, ФИО2 и ФИО3, заранее распределив роли, стали осуществлять уход за всходами растений конопли на двух участках, путем полива растений с использованием минерального удобрения аммиачная селитра для повышения урожайности, а также путем прополки сорняков, для доведения растений до стадии созревания. Своими действиями, совершенными группой лиц по предварительному сговору, ФИО1, ФИО2 и ФИО3 вырастили на двух участках местности 870 наркотикосодержащих растений конопли, что является особо крупным размером. 

16 сентября 2013 года, точное время предварительным следствием не установлено, ФИО1, имея умысел на незаконное приобретение и хранение наркотических средств в крупном размере, для последующего сбыта, в целях извлечения дохода, на двух участках местности в лесном массиве, расположенном в 3-х км. от 

<

адрес>, осуществил сбор верхушечных частей с выращенных им совместно с ФИО2 и ФИО3 наркотикосодержащих растений конопли, которые привез в свое домовладение, расположенное по адресу: 

<

адрес>, высушил их и измельчил, получив вещество серо-зеленого цвета растительного происхождения, которое является наркотическим средством – каннабис (марихуана), общей массой в высушенном состоянии 1022, 658 грамма, что относится к крупному размеру. Полученное наркотическое средство ФИО1 незаконно хранил в вышеуказанном домовладении с целью последующего сбыта неустановленным лицам. 21 сентября 2013 года, в период времени с 04 часов 15 минут по 05 часов 30 минут, в ходе проведения обследования домовладения ФИО1, данное наркотическое средство было обнаружено и изъято. 

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 ставит вопрос о пересмотре судебных решений. Указывает, что апелляционное определение является незаконным и необоснованным, вынесено с нарушением норм уголовного и уголовно-процессуального закона, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не дана надлежащая оценка доказательствам, в том числе показаниям свидетелей, протоколу явки с повинной, а также не устранены противоречия по делу. Приводит собственный анализ законодательства, доказательств и утверждает, что выращивал и хранил наркотические средства для личного употребления и их сбытом никогда не занимался, не планировал и не готовился сбывать, его вина в ходе судебного разбирательства по ч.1 ст.30, п.«г» ч.4 ст.2281 УК РФ не доказана, а в основу апелляционного определения положены недопустимые и противоречивые доказательства. Обращает внимание на то, что сотрудники правоохранительных органов применяли к нему психологическое воздействие, в связи с чем он был вынужден себя оговорить и написать явку с повинной. Просит отменить апелляционное определение, а приговор суда оставить без изменения.

Президиум Волгоградского областного суда, рассмотрев кассационную жалобу осужденного ФИО1, выслушав участвующих в деле лиц и проверив материалы уголовного дела, находит, что кассационная жалоба подлежит удовлетворению частично по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности осужденного ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного пп. «а», «в» ч.2 ст.231 УК РФ основаны на проверенных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах и не оспариваются осужденным в кассационной жалобе.

Что же касается приведенных в жалобе доводов осужденного ФИО1 о том, что суд апелляционной инстанции дал неправильную правовую оценку его действиям по ч.1 ст.30, п. «г» ч.4 ст.2281 УК РФ, то они являются несостоятельными, поскольку опровергаются исследованными доказательствами и на материалах уголовного дела не основаны. 

У суда апелляционной инстанции не было оснований сомневаться в достоверности проверенных в судебном заседании доказательств, в частности показаний самого ФИО1, данных в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого о том, что в мае 2013 года он посадил коноплю с целью последующего получения из нее марихуаны для продажи. Помощь в выращивании конопли ему оказывали его знакомые ФИО2 и ФИО3, которым он пообещал дать денег после продажи марихуаны.

Аналогичные показания ФИО1 дал в ходе дополнительного допроса в качестве подозреваемого, а также в качестве обвиняемого.

Показаниями свидетеля ФИО2, данных в ходе предварительного следствия в качестве обвиняемого о том, что он и ФИО3 помогали ФИО1 ухаживать за посаженной коноплей. За оказываемую помощь ФИО1 обещал заплатить ему деньги после продажи марихуаны. 

Вина осужденного ФИО1 также подтверждается: показаниями свидетеля И.П.В., согласно которым органы наркоконтроля располагали информацией о том, что ФИО1 в группе с другими лицами участвует в культивации конопли, ранее сбывал наркотики, в доме хранит наркотики; показаниями свидетелей Т.Д.А., М.А.А. принимавших участие в качестве понятых при осмотре домовладения ФИО1 21 сентября 2013 года, в ходе которого была обнаружена конопля; показаниями свидетелей С.Е.А., Б.В.Г., Б.М.А. пояснивших об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия в отношении ФИО1

Данные показания обоснованно признаны судом достоверными доказательствами, поскольку они согласуются с другими доказательствами по делу, в том числе: протоколами осмотра места происшествия, осмотра предметов, заключениями экспертов, и иными доказательствами по делу.

Вопреки доводам жалобы, действия ФИО1 с учетом изменений, внесенных апелляционным определением, квалифицированы в соответствии с установленными обстоятельствами и требованиями закона.

Нарушений прав ФИО1 в ходе уголовного судопроизводства не допущено. Оперативно-розыскное мероприятие было проведено в соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Предварительное и судебное следствие проведены в соответствии с требованиями УПК РФ. Судом первой и апелляционной инстанции уголовное дело в отношении ФИО1 рассмотрено объективно, без обвинительного уклона и предвзятости, при соблюдении принципов состязательности и равноправия сторон. Все представленные доказательства исследованы по инициативе сторон. Доводы стороны защиты проверены, ходатайства разрешены в соответствии с требованиями действующего законодательства. 

Вместе с тем имеются основания для изменения судебных решений. 

В соответствии с ч.1 ст.40115 УПК РФ – основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по настоящему делу допущены.

Согласно ст.142 УПК РФ явка с повинной - это добровольное сообщение лица о совершенном им преступлении.

В соответствии с ч.11 ст.144 УПК РФ лицам, участвующим в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные УПК РФ, и обеспечивается возможность осуществления этих прав в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы, в том числе права не свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен п.4 ст.5 УПК РФ пользоваться услугами адвоката, а также приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя, руководителя следственного органа в порядке, установленном гл.16 УПК РФ.

Следовательно, допустимость явки с повинной предполагает, что она должна быть дана добровольно, после разъяснения лицу положений, предусмотренных ч.11 ст.144 УПК РФ и содержать информацию о преступлении.

В приговоре суда и в апелляционном определении в качестве доказательства виновности ФИО1 приведен протокол его явки с повинной.

В судебном заседании содержание явки с повинной ФИО1 не подтвердил, что судом было установлено, но не получило должной оценки в судебных решениях.

Кроме того, требования вышеприведенной нормы уголовно-процессуального закона не соблюдены, поскольку ФИО1 не были разъяснены его права, в том числе не свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен п.4 ст.5 УПК РФ, пользоваться услугами адвоката при даче явки с повинной.

Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением уголовно-процессуального закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.

При таких обстоятельствах из описательно-мотивировочной части судебных решений подлежит исключению ссылка на протокол явки с повинной ФИО1, как на доказательство.

Вместе с тем совокупность иных доказательств, исследованных судом, является достаточной для того, чтобы сделать вывод о виновности осужденного ФИО1 в совершении преступлений, за которые он осужден.

В соответствии с ч.3 ст.60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

По настоящему делу данные требования уголовного закона надлежащим образом выполнены не были. 

Согласно апелляционному определению при назначении наказания по ч.1 ст.30, п.«г» ч.4 ст.2281 УК РФ суд учел: характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности ФИО1, который ранее не судим, по месту жительства характеризуется положительно, проживает совместно с матерью, на учете у психиатра и нарколога не состоит, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Обстоятельствами, смягчающими ФИО1 наказание, суд признал: явку с повинной; наличие у его матери тяжкого заболевания.

Обстоятельств, отягчающих наказание ФИО1, судом не установлено.

В соответствии с требованиями ч.1 ст.62, ч.2 ст.66 УК РФ ФИО1 назначено наказание по ч.1 ст.30, п. «г» ч.4 ст.2281 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 6 лет 8 месяцев, которое является максимально возможным с учетом требований вышеуказанных статей УК РФ. 

Таким образом, иные установленные по делу обстоятельства, как признанные смягчающими наказание – наличие у его матери тяжкого заболевания, так и иным образом влияющие на смягчение наказания – отсутствие негативных характеристик, фактически не были учтены судом при назначении наказания.

При таких обстоятельствах, президиум находит, что судебные решения подлежат изменению, а наказание, назначенное ФИО1 по ч.1 ст.30, п. «г» ч.4 ст.2281 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельств его совершения, данных о личности виновного, в том числе вышеуказанных обстоятельств, а также требований ст.6, 43, 60, п. «и» ч.1 и ч.2 ст.61, ч.1 ст.62 и ч.2 ст.66 УК РФ, подлежит смягчению. 

Также подлежит снижению и наказание, назначенное на основании ч.3 ст.69 УК РФ. 

Проверив материалы дела, выслушав участвующих в деле лиц, руководствуясь ст.40114, 40115 УПК РФ, президиум Волгоградского областного суда

постановил:

кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Приговор Новониколаевского районного суда Волгоградской области от 23 мая 2014 года и апелляционное определение Волгоградского областного суда от 6 августа 2014 года в отношении ФИО1 изменить: 

исключить из описательно-мотивировочной части ссылку на протокол явки с повинной ФИО1, как на доказательство.

Смягчить назначенное ФИО1 наказание по ч.1 ст.30, п. «г» ч.4 ст.2281 УК РФ до 6 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных пп. «а», «в» ч.2 ст.231 УК РФ и ч.1 ст.30, п.«г» ч.4 ст.2281 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком на 7 лет 6 месяцев в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения в отношении ФИО1 оставить без изменения.

Председательствующий 

<

.......> 

<

.......> 

<

.......>