В суде первой инстанции дело слушал судья Кириллов А.А.

Дело № 22-611/2023 

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Хабаровск 16 мая 2023 года

Хабаровский краевой суд в составе

председательствующего судьи Волковой Л.В.,

при секретарях Николаевой А.Н., Шелковниковой А.В., 

с участием 

прокурора Журба И.Г.

адвоката Верещагина Г.В.

осужденного ФИО14

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы дела по апелляционному представлению государственного обвинителя Никоновой Е.Б., апелляционной жалобе адвоката Верещагина Г.В. на приговор Центрального районного суда г. Хабаровска от 22 августа 2022 года, которым 

ФИО14, 

<

данные изъяты>), ранее не судимый,

осужден по ч.2 ст.200.3 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании ст.73 УК РФ назначенное ФИО14 наказание в виде лишения свободы считать условным с испытательным сроком 2 года с возложением обязанностей, указанных в ч.5 ст.73 УК РФ. 

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении сохранена до вступления приговора в законную силу.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад председательствующего, пояснения прокурора Журба И.Г., поддержавшей доводы апелляционного представления, адвоката Верещагина Г.В., осужденного ФИО14, поддержавших доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

ФИО14 осужден за привлечение денежных средств граждан для строительства в нарушение требований законодательства Российской Федерации об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, совершенное в особо крупном размере в период с 23 апреля 2019 года по 20 января 2020 года.

Преступление совершено в г. Хабаровске при обстоятельствах, указанных в приговоре.

ФИО14 свою вину в совершении преступления не признал. 

В апелляционном представлении основном и дополнительном государственный обвинитель Никонова Е.Б., не соглашаясь с приговором, считает его незаконным, подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильным применением уголовного закона, существенным нарушением уголовно-процессуального закона, несправедливостью, вследствие чрезмерной мягкости наказания. Указывает, что в нарушение ст.307 УПК РФ суд не привел в описательно-мотивировочной части приговора в качестве доказательств, положенных в его основу, показания допрошенных в судебном заседании свидетелей 

<

данные изъяты>., вместе с тем указал на них при анализе и оценке доказательств. Кроме того, суд дал оценку показаниям свидетеля ФИО1 который в судебном заседании не допрашивался, а показания, данные им на предварительном следствии, судом не исследовались. Полагает, что суд необоснованно учел в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, состояние здоровья ФИО14, поскольку в судебном заседании данное обстоятельство не исследовалось, документально не подтверждено. Просит приговор отменить, направить уголовное дело на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе суда. 

В апелляционной жалобе адвокат Верещагин Г.В., не соглашаясь с приговором, считает его незаконным, необоснованным, подлежащим отмене. Просит приговор отменить, ФИО14 оправдать. Указывает, что все действия ФИО14 совершались в рамках Федерального закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» № 39-ФЗ от 25 февраля 1999 года (далее Федеральный закон № 39), который предоставляет право привлекать финансовые средства граждан в виде инвестиций для вложений в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. Судом не дана оценка действиям ФИО14 в рамках вышеуказанного Федерального закона. Действующее законодательство не предусматривает уголовную ответственность за привлечение финансовых средств в виде инвестиций. В приговоре не дана оценка всем исследованным в судебном заседании доказательствам. В нарушение ст.74, ч.1.2 ст.144 УПК РФ судом перенесены в приговор показания и содержание доказательств из обвинительного заключения без учета результатов проведенного судебного разбирательства. Суд не привел в приговоре множество показаний свидетелей, пояснивших, что она заключали именно договор инвестирования с целью вложения денежных средств и получения прибыли. Суд не привел в приговоре показания свидетелей 

<

данные изъяты> данные ими в ходе судебного разбирательства, но дал им оценку. Судом не учтено, что многие инвесторы заключали договоры на несколько помещений, что подтверждает их цель - получение прибыли от инвестиций в строительство. ФИО14 не имел умысла на незаконное привлечение денежных средств свидетеля ФИО2, поскольку не знал, что договор инвестирования был заключен с целью приобретения в собственность жилой квартиры. Полагает, что суд необоснованно принял в качестве доказательств вины ФИО14 показания свидетелей 

<

данные изъяты>. пояснивших, что представленный договор инвестирования является договором участия в долевом строительстве, поскольку они не являются специалистами, не обладают юридическим образованием. Указывает, что стороне защиты не понятно по какому принципу в обвинительном заключении определен период совершения преступления. Обращает внимание, что ФИО14 объект приобретался как офисное здание, на момент приобретения которого ему было неизвестно, что здание будет переведено в жилое. После перевода здания в жилое, договоры инвестирования были расторгнуты и заключены договоры о долевом участии в строительстве жилья. Договоры инвестирования заключались и в период, не вошедший в объем предъявленного обвинения, в связи с чем становится не понятно, почему одни договоры законны, а другие нет, а так же почему инвестиционные средства, не вошедшие в эту сумму, являются законными. Ссылаясь на п.2 примечания к ст.200.3 УК РФ, полагает, что ФИО14 должен был быть освобожден от уголовной ответственности, поскольку объект введен в эксплуатацию. Просит приговор отменить, ФИО14 оправдать.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Выводы суда о виновности ФИО14 в совершении преступления основаны на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, исследованных в судебном заседании, и получивших оценку в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ.

Осужденный ФИО14 свою вину в инкриминируемом деянии не признал, пояснил, что для предпринимательской деятельности создал ООО «Уют-строй», где являлся единственным учредителем и директором, основные направления деятельности компании - инвестиционная строительная деятельность, а также функции застройщика. В апреле 2019 года, в качестве инвестиционного объекта, приобрел земельный участок и объект незавершенного строительства по адресу 

<

...>. В соответствии с разрешительными и проектными документами строилось нежилое здание, для завершения которого и извлечения прибыли было принято решение о привлечении денежных средств, в связи с этим заключал договоры инвестирования с учетом Федерального закона № 39, с указанием характеристик помещений для дальнейшего удобства регистрации права собственности. Доля вложений рассчитывалась из квадратуры помещений. В ходе строительства объекта, ввиду поступления от инвесторов предложений о переводе строящегося объекта в жилой дом, с их согласия объект переведен в жилой дом, расторгнуты договора инвестирования и заключены договора долевого участия. С несогласными инвесторами, договора расторгнуты, денежные средства возвращены. На начальном этапе, ошибочно, в некоторых бланках договора указано об инвестировании в объект «жилой дом», что впоследствии было исправлено, путем подписания соглашений о правильном назначении объекта. Жилой дом введен в эксплуатацию. Отрицает нарушение закона с его стороны. Вместе с тем, не отрицал, что при заключении договоров озвучивали гражданам, что ведется работа по изменении назначения объекта на жилой дом, однако гарантий такого перевода не было. 

Доводы осужденного о невиновности, вопреки доводам апелляционной жалобы, судом первой инстанции тщательно проверены и им дана надлежащая оценка в приговоре.

Так из показаний 

<

данные изъяты> допрошенных в ходе предварительного и судебного следствия следует, что они заключали договора инвестирования в офисе ООО «Уют-Строй» на приобретение нежилых помещений с определенной квадратурой, с целью инвестирования и получения прибыли, которые по инициативе инвесторов, после получения разрешительных документов на строительство жилого дома были расторгнуты и заключены договоры долевого участия. С ФИО3 изначально был заключен договор инвестирования на строительство «жилого дома». 

При этом 

<

данные изъяты> в момент заключения договора инвестирования понимали, что покупают помещения, назначение которого в дальнейшем будет изменено на жилое помещение и будет перезаключен договоры на долевое участие, а ФИО4 изначально заключая договор инвестирования в «жилой дом» преследовал цель – приобретение квартиры, определял ее расположение, цену и срок сдачи дома в эксплуатацию. 

Свидетель ФИО5 в судебном заседании пояснил, что летом 2019 года от сотрудников ООО «Уют-Строй» ему стало известно, что строящийся объект гостиничного комплекса «Хилтон» в дальнейшем планировалось перевести в жилой, но он продолжал строиться как офисное здание. Покупка в нем была возможна только путем инвестиционного вложения денег, что создавало определенные риски. Поскольку его устраивало и жилое помещение, и апартаменты, он заключил договор инвестирования, а в дальнейшем договор - долевого участия и оформил право собственности. 

Из показаний свидетеля ФИО6 следует, что он нуждался в жилом помещении и с этой целью он заключил в ООО «Уют-Строй» договор инвестирования на нежилое помещение, поскольку планировался перевод строящегося нежилого объекта в жилое помещение, однако об этом ему стало известно позднее. 

Свидетель ФИО7 в судебном заседании пояснила, что из интернета узнала о планируемой достройке жилого дома, заключила договор инвестирования на нежилой дом. Со слов ФИО14 ей было известно, что в дальнейшем будут переоформлены документы и здание переведено в жилое. 

Из показаний ФИО2, данных на предварительном следствии и в судебном заседании следует, что также из интернета узнала о строительстве жилого дома по ул.Комсомольской, 45, что было подтверждено при обращении в офис ООО Уют-Строй», однако по документам он значился как нежилое помещение, которое планировалось перевести в жилое. Она изначально приобретала квартиру, но поскольку назначение было другое, заключила договор на приобретение нежилого помещения. Впоследствии договор инвестирования был расторгнут и заключен договор долевого участия. 

Свидетель ФИО8 в ходе предварительного и судебного следствия пояснила, что в офисе ООО «Уют-Строй» ей поясняли о возможности приобретения квартир в строящемся доме, который строился как офисное помещение. Она заключила договор инвестирования, целью которого была квартира, но объект договора – нежилое помещение. С учетом действующего законодательства несла определенные риски, но претензий к застройщику не имеет, поскольку в дальнейшем заключен договор долевого участия, дом введен в эксплуатацию. 

Свидетель ФИО9 пояснил, что из рекламы узнал о строительстве жилого комплекса «Гродекофф», в ООО «Уют-Строй» заключил договор инвестирования целью которого было строительство квартиры. 

Из показаний ФИО10, ФИО15 данных на предварительном следствии и подтвержденных в судебном заседании следует, что со слов менеджера ООО «Уют-Строй» им стало известно о продаже квартир в строящемся нежилом доме. Они заключил договор инвестирования на приобретение нежилого помещения, которые в дальнейшем расторгли и получил назад денежные средства. 

Свидетель ФИО11 по договору инвестирования изначально приобретал нежилое помещение, на которое впоследствии и оформил право собственности. 

Свидетель ФИО12 в судебном заседании пояснила, что в соответствии с договором инвестирования заключенного в ООО «Уют-Строй» вкладывала денежные средства в коммерческий объект – гостиницу, отрицала свою осведомленность в момент заключения договора, о возможном изменении статуса объекта на жилое помещение. 

Свидетели 

<

данные изъяты> указали о заключении договоров инвестирования на строительство нежилых помещений в ООО «Уют-Строй», отрицали факт осведомленности о переводе строящегося объекта в жилое помещение на момент их заключения. 

Менеджер ООО «Уют-Строй» ФИО13 пояснила,, что при строительстве объекта расположенного по адресу ул.Комсомольская, 45 с гражданами заключались договоры инвестирования на строительство и приобретение нежилых помещений. 

Отсутствие в приговоре показаний всех допрошенных в ходе судебного заседания свидетелей, не является основанием для отмены судебного решения, поскольку их показания по обстоятельствам заключения инвестиционных договоров идентичны, и судом им всем дана надлежащая оценка, с которой соглашается суд первой инстанции. 

Свидетели 

<

данные изъяты> при предъявлении им договора инвестирования ООО «Уют-Строй» указали, что по своей форме и содержанию он не является договором инвестирования, а содержит все признаки договора долевого участия в строительстве, поскольку в нем указан конкретный объект, его площадь, стоимость из расчета квадратного метра, предусмотрен гарантийный срок, гарантийные обязательства, срок ввода объекта в эксплуатацию. Договор инвестирования не предполагает гарантий получения объекта, поскольку при его введении в эксплуатацию собственность регистрируется на владельца земельного участка, кроме этого, объектом инвестиционной деятельности является доля в общем имуществе, гарантийный срок не предусматривается, сумма вложений не привязана к площади получаемого имущества. 

Суд первой инстанции, с приведением соответствующих мотивов дал надлежащую оценку показаниям вышеуказанных свидетелей, вопреки доводам стороны защиты, оснований для их допроса в качестве специалистов не имелось.

Оснований не доверять указанным показаниям свидетелей у суда не имелось, как и не имеется у суда апелляционной инстанции, данные показания являются относимыми, допустимыми и достоверными. 

Кроме того, показания указанных свидетелей не противоречат иным приведенным в приговоре доказательствам, полностью согласуются с ними, в том числе, с письменными доказательствами, исследованными в ходе судебного заседания - ивестиционными договорами, протоколами выемки, осмотра предметов и документов, актом осмотра и скриншотами сайта застройщика. 

Суд не принимает доводы стороны защиты о заключении ФИО14 договоров инвестирования в соответствии с Федеральным законом РФ № 39, по следующим основаниям:

Как следует из договоров инвестирования, имеющихся в материалах дела заключенных между ООО «Уют-Строй» и физическими лицами - предмет договора создание Объекта инвестиционной деятельности («Жилой дом с гараж стоянкой и встроенными помещениями общественного назначения по ул.Комсомольской г. Хабаровска на земельном участке, либо, а также с учетом дополнительных соглашений «Реконструкция объекта незавершенного строительства «Офисное здание». При этом определен объект инвестиционной деятельности – помещение с определенными характеристиками, его месторасположением, а также доля в праве общей долевой собственности на общее имущество Объекта пропорционально общей площади объекта. Размер инвестиций – определен ценой объекта недвижимости исходя из стоимости квадратного метра, содержит указания на гарантийные обязательства и срок передачи объекта.

Специфика участия в долевом строительстве состоит в том, что участник такого строительства приобретает в собственность помещение не в силу факта участия в его строительстве (создании), а потому, что он состоит в правоотношении с застройщиком (организатором деятельности по привлечению денежных средств для долевого строительства). В отличие от долевого участия инвестиционная деятельность, согласно ст. 1 Закона РСФСР от 26.06.1991 N 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" - это вложение инвестиций, или инвестирование, и совокупность практических действий по реализации инвестиций. Понятие инвестора закреплено в ст. 2 того же закона, где указано, что инвесторы - субъекты инвестиционной деятельности, осуществляющие вложение собственных, заемных или привлеченных средств в форме инвестиций и обеспечивающие их целевое использование.

Закон РСФСР N 1488-1 от 26 июня 1991 года «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» действует в части, не противоречащей Федеральному закону N 39-ФЗ.

В представленных договорах инвестирования предмет договора прописан обязательства ООО «Уют-Строй» построить (создать) жилой дом со встроенными помещениями, определена их квадратура и стоимость исходя из стоимости квадратного метра, сроки передачи объека Инвестору.

Следовательно, как обоснованно указано судом первой инстанции договор инвестирования не является договором, связанным с инвестиционной деятельностью при создании объектов капитальных вложений.

Застройщик в рамках участия в долевом строительстве самостоятельно ведет строительство жилого дома в отличие от деятельности застройщика в рамках исполнения инвестиционного контракта или иной деятельности, основанной на Законе N 39-ФЗ, где незавершенные объекты инвестиционной деятельности являются долевой собственностью субъектов инвестиционного процесса, и согласно ст. 6 Закона N 39-ФЗ инвесторы имеют равные права на осуществление инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений, самостоятельное определение их объемов и направлений, а также заключение договоров с другими субъектами инвестиционной деятельности в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации; владение, пользование и распоряжение результатами осуществленных капитальных вложений и их объектами; контроль за целевым использованием средств, направляемых на капитальные вложения; объединение собственных и привлеченных средств со средствами других инвесторов для совместного осуществления капитальных вложений на основании договора и в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Отличием договоров, заключаемых при инвестиционной деятельности, от договора участия в долевом строительстве является то, что цель первого договора - получение или достижение полезного эффекта, цель второго - возникновение у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства и права общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме. 

Согласно пункту 3 статьи 1 Федерального закона от 30 декабря 2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон N 214-ФЗ) действие этого пункта не распространяется на отношения юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей, связанные с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) объектов недвижимости (в том числе многоквартирных домов) и не основанные на договоре участия в долевом строительстве. Указанные отношения регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации и законодательством Российской Федерации об инвестиционной деятельности.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона 39-ФЗ названный закон не распространяется на отношения, которые связаны с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве и регулируются Законом N 214-ФЗ.

Суд, отклоняя заявленный довод стороны защиты, а также придя к выводу о квалификации действий ФИО14 принял во внимание имеющиеся различия между долевым строительством и инвестиционной деятельностью и пришел к обоснованному выводу о том, что исходя из природы заключенных договоров, показаний свидетелей, письменных доказательств, характера деятельности ФИО14, при привлечении денежных средств для строительства объекта недвижимости, осужденный, до получения заключения о соответствии застройщика и проектной документации, привлек денежные средства граждан для строительства многоквартирного дома, в нарушение требований Федерального закона № 214-ФЗ. 

Так из показаний допрошенных свидетелей, заключивших с ФИО14 договоры инвестирования следует, что фактически все имели цель приобретение жилого помещения, были проинформированы о возможном переводе объекта в жилое помещение, знали о невозможности заключения договора долевого участия, однако сознательно передавали застройщику денежные средства расчитывая в будущем на легализацию объекта недвижимомсти и оформление права собственности. 

Суд апелляционной инстанции с учетом требований ст.252 УПК РФ находит необоснованным доводы стороны защиты об объеме, периоде предъявленного обвинения и сумме привлеченных денежных средств.

Оценка судом первой инстанции показаний свидетеля ФИО1, без их исследования в суде первой инстанции, вопреки доводам апелляционного представления, не является основанием к отмене или изменению приговора, расценивается судом апелляционной инстанции как техническая ошибка, поскольку показания данного свидетеля не приведены судом в качестве доказательств его вины. 

Судом не установлено оснований самооговора осужденным, не было установлено оснований к оговору свидетелями, не усматривает таких оснований и суд апелляционной инстанции. 

Нарушений принципа состязательности сторон, нарушений процессуальных прав участников, которые повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора по делу не допущено. 

Уличающие доказательства согласуются между собой и обоснованно признаны достоверными. Каких-либо противоречий между этими доказательствами, ставящих их под сомнение, и которые бы касались обстоятельств, существенно влияющих на доказанность вины осужденного, на правильность применения уголовного закона, материалами дела не установлено.

Оценив все доказательства в совокупности, суд правильно установил фактические обстоятельства и пришел к верному выводу о виновности осужденного. 

Вопреки доводам жалобы, правильно установив фактические обстоятельства по делу, оценив собранные доказательства в их совокупности, суд обоснованно квалифицировал действия ФИО14 

по ч.2 ст.200.3 УК РФ – привлечение денежных средств граждан для строительства в нарушение требований законодательства РФ об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, в особо крупном размере. 

Наказание ФИО14 назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности виновного, влияния назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи. 

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО14 судом учтено - наличие несовершеннолетних детей и общее состояние его здоровья.

Апелляционное представление не содержит в себе каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что общее состояние здоровья ФИО14 не позволяет отнести его к смягчающим наказание обстоятельствам, признанного судом в качестве смягчающего, не представлено их и в суде апелляционной инстанции. 

При назначении ФИО14 наказания суд не нашел оснований для применения ст.64 УК РФ, с чем соглашается суд апелляционной инстанции, поскольку не считает совокупность смягчающих наказание обстоятельств, или какое-либо из них исключительным, существенно уменьшающим степень общественной опасности совершенного деяния. 

Суд мотивировал назначение ФИО14 наказания в виде лишения свободы, с применением положений ст.73 УК РФ, которое по своему виду и размеру соответствует как санкции ч.2 ст.200.3 УК РФ, так и требованиям ст.6, 43, 60 УК РФ. 

Суд не нашел оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую, с чем соглашается и суд апелляционной инстанции. 

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с примечанием 2 к ст. 200.3 лицо, совершившее преступление, предусмотренное настоящей статьей, освобождается от уголовной ответственности, если сумма привлеченных денежных средств (сделки с денежными средствами) возмещена в полном объеме и (или) если указанным лицом приняты меры, в результате которых многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости введены в эксплуатацию.

Как следует из маетриалов дела, в соответствии с разрешением на ввод объекта в эксплуатацию от 26 августа 2021 года № 27-23-71-2021 разрешен ввод в эксплуатацию построенного, реконструированного объекта капитального строительства – жилого дома с гаражо-стоянкой и встроенными помещениями общественного назначения по адресу 

<

...>. 

В судебном заседании ФИО14 возражал против прекращения в отношении него уголовного дела, заявляя о своей невиновности, в связи с чем, вопреки доводам стороны защиты у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для его освобождения от уголовной ответственности. Вместе с тем, по общему правилу уголовного закона, он подлежал освобождению от назначенного наказания на основании примечания к ст.. 200.3 УК РФ. 

Таким образом, ФИО14 подлежит освобождению от назначенного накоззания на основании примечания. 

Существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или иное изменение приговора, судом апелляционной инстанции не установлено. 

На основании изложенного, и руководствуясь ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Центрального районного суда г. Хабаровска от 22 августа 2022 года в отношении ФИО14 изменить.

ФИО14 освободить от назначенного наказания на основании примечания к ст.200.3 УК РФ.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя Никоновой Е.Б. – без удовлетворения, апелляционную жалобу адвоката Верещагина Г.В. считать удовлетворенной частично.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в Девятый кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня провозглашения.

Председательствующий