Судья Воробьев М.В. Дело №

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

<

адрес> ДД.ММ.ГГГГ года

<

адрес> областной суд в составе:

председательствующего судьи Павловой Т.В., 

при секретаре Янушко Е.Д., 

с участием государственного обвинителя Бабенко К.В., 

осужденного ГКА,

адвоката Пономаренко Л.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционной жалобе адвоката Пономаренко Л.А. на приговор Калининского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым: 

ГКА, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец 

<

адрес>, не судимый,

осужден по ч.1 ст.228 УК РФ, по которой ему назначено наказание в виде обязательных работ на срок 180 часов, 

У С Т А Н О В И Л:

Как следует из материалов дела, приговором суда ГКА признан виновным и осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, в значительном размере. Преступление совершено ГКА на территории 

<

адрес> при обстоятельствах, установленных судом и приведенных в приговоре. В судебном заседании ГКА вину в совершении преступления признал частично. 

На приговор суда адвокатом Пономаренко Л.А. подана апелляционная жалоба, в которой она просит приговор суда отменить, как незаконный, необоснованный, прекратить уголовное дело в отношении ГКА по ч.1 ст.228 УК РФ.

По мнению адвоката, предварительное и судебное следствие проведено неполно и односторонне, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда, виновность ГКА в совершении им преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ, не доказана.

Адвокат ссылается на то, что ГКА свою виновность признал частично и показал, что ДД.ММ.ГГГГ к нему домой пришли сотрудники ФСБ с разрешением о проведении ОРМ с целью осмотра и изъятия компьютерной техники, так как поступила информация, что с компьютера по данному адресу идет вредоносная программа. В результате ОРМ были изъяты компьютер и сотовый телефон. После вопроса сотрудников ФСБ о том, имеются ли вещества, предметы, запрещенные к обороту, он ответил утвердительно, достал из шкафа 2 баночки с марихуаной и добровольно выдал их сотрудникам ФСБ. Как в ходе дознания, так и в ходе судебного следствия ГКА пояснил, что приобретал марихуану для личного употребления 2 гр., а не 7,3 гр., как указано в экспертизе, и разложил их в две пустые баночки.

При изъятии наркотического средства было допущено ряд процессуальных нарушений, не разъяснялись права, наркотическое средство не было надлежаще упаковано и опечатано, на бирках подписи никто не ставил.

В судебном заседании ГКА пояснил, что протокол он подписал, так как думал, что это протокол только по изъятию компьютера и сотового телефона, также сотрудник ФСБ дал ему чистый лист бумаги, и сказал где нужно поставить свои подписи и он, не задумываясь, поставил свои подписи на чистом листе бумаги.

Допрошенная в судебном заседании свидетель Ш показала, что она все время находилась с ГКА, сотрудники ФСБ права никому не разъясняли, наркотическое средство не упаковывалось, на бирках никто не расписывался. Ей был выдан лист бумаги, на котором стояли подписи ГКА, она также поставила свои подписи.

При осмотре фото наркотического средства в материалах уголовного дела и при визуальном осмотре в судебном заседании вещественного доказательства ГКА показал, что содержимое наркотического средства в баночках отличается от того, что было у него изъято. У ГКА было изъято наркотическое средство - марихуана однородной консистенции, рассыпчатое, растительного происхождения. Однако на экспертизу было предоставлено наркотическое средство неоднородной консистенции; в однородную массу были подмешаны крупные части растительного происхождения, таким образом, в баночки позже был добавлен каннабис другой консистенции. При осмотре в судебном заседании вещественного доказательства отсутствовали бирки с упаковки, которое было представлено на экспертизу.

Полагает, что действия ГКА следует расценивать как добровольную выдачу, так как свидетели пояснили, что ГКА добровольно выдал наркотическое средство, в противном случае, оно не было бы обнаружено и изъято, так как полномочий у сотрудников ФСБ на это не было. Сотрудники ФСБ пришли провести осмотр, а не с постановлением о проведении обыска.

Выслушав мнения участников судебного заседания, обсудив доводы апелляционной жалобы и проверив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и приговора суда виновность осужденного ГКА в совершении преступления, за которое он осужден, подтверждается совокупностью доказательств, полученных по делу в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре.

Всем представленным сторонами доказательствам и обстоятельствам, в том числе, на которые ссылается автор жалобы, судом дана надлежащая оценка.

Суд привел в приговоре убедительные мотивы, по которым принял одни доказательства и отверг другие. 

Обстоятельства, подлежащие доказыванию в силу ст. 73 УПК РФ, судом по настоящему делу установлены правильно и подробно приведены в приговоре.

Представленные сторонами доказательства проверены судом в соответствии с положениями ст. 87 УПК РФ.

Правила оценки доказательств, установленные ст. 88 УПК РФ, судом соблюдены.

Вопреки доводам жалобы, выводы суда, изложенные в приговоре о виновности ГКА в совершении преступления, за которое он осужден, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании и исследованным в нем доказательствам.

Оснований сомневаться в правильности выводов суда, изложенных в приговоре, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Дело рассмотрено полно, всесторонне и объективно с соблюдением принципов уголовного судопроизводства.

Доказательства, положенные судом в основу обвинительного приговора, в том числе, на которые имеются ссылки в жалобе адвоката Пономаренко Л.А., являются допустимыми, поскольку получены в соответствии с требованиями закона, в установленном УПК РФ порядке.

Доводы жалобы о том, что действия ГКА следует расценивать как добровольную выдачу наркотического средства, как следует из материалов дела, проверялись судом первой инстанции, своего подтверждения не нашли, и потому обоснованно отвергнуты на основании совокупности исследованных доказательств.

Несмотря на полученную оценку этим доводам, адвокат Пономаренко Л.А. вновь ссылается на них в апелляционной жалобе.

Эти доводы суд апелляционной инстанции находит необоснованными, поскольку они опровергаются совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре. 

Так, из показаний свидетеля Б следует, что ДД.ММ.ГГГГ был приглашен сотрудником ФСБ при проведении обследования в жилище, в качестве понятого в 

<

адрес> и второму понятому были разъяснены права и обязанности. Также сотрудником было сообщено, что согласно информации оперативного характера выявлены многократные факты обращений к панели администратора вредоносного программного обеспечения по указанному адресу. В процессе оперативно-розыскного мероприятия ГКА было предложено выдать запрещенные предметы либо вещества. ГКА выдал две емкости, внутри которых содержалось вещество растительного происхождения темно-зеленого цвета, указал, что в них находится наркотическое средство «марихуана», которое он употребляет лично. Данные контейнеры были изъяты, упакованы в полимерный пакет черного цвета, который был опечатан двумя фрагментами белой бумаги, на которых поставили подписи он, второй понятой, ГКА Был составлен протокол, в котором все участвующие поставили свои подписи.

Из показаний свидетеля З следует, что в Управление ФСБ России по 

<

адрес> поступила информация оперативного характера о том, что выявлены многократные факты обращений к панели администратора вредоносного программного обеспечения по 

<

адрес>. Установлено, что интернет логин зарегистрирован на ШНИ Было получено разрешение на проведение ОРМ «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» в жилище. ДД.ММ.ГГГГ прибыли по указанному адресу вместе с понятыми, которым были разъяснены права и обязанности. Было установлено, что компьютером пользуется ГКА Осмотрели компьютер и мобильный телефон ГКА В ходе осмотра телефона была обнаружена информация по закладкам наркотических средств. В этой связи ГКА было предложено выдать запрещенные предметы либо вещества, если таковые имеются. ГКА выдал две емкости, внутри которых содержалось вещество растительного происхождения темно-зеленого цвета, сказал, что в них находится наркотическое вещество «марихуана», которое употребляет лично. Данные контейнеры были изъяты, упакованы в полимерный пакет черного цвета, который был опечатан двумя фрагментами белой бумаги, на которых поставили подписи понятые, ГКА Был составлен протокол, в котором расписались все участвующие лица. ГКА был доставлен в Управление ФСБ для дальнейшего разбирательства.

Из показаний свидетеля Я следует, что ДД.ММ.ГГГГ он был приглашен сотрудником ФСБ в качестве понятого при проведении обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности по 

<

адрес>. Со слов сотрудника стало известно, что в ходе оперативно-розыскных мероприятий выявлены многократные факты обращений к панели администратора вредоносного программного обеспечения по указанному адресу. В квартире находился молодой человек (установлен как ГКА). В ходе обследования в комнате обнаружен компьютер, телефон. ГКА на вопрос сотрудника о наличии запрещенных предметов или наркотических средств, ответил, что употребляет марихуану, и достал пластиковый контейнер с красной крышкой, также стеклянный контейнер с крышкой белого цвета, в которых находилось вещество растительного происхождения темно-зеленого цвета. ГКА пояснил, что в данных контейнерах находится наркотическое средство – марихуана для личного потребления. Контейнеры поместили в пакет черного цвета, опечатали бумажным фрагментом, на котором он, второй понятой и ГКА, поставили свои подписи. Был составлен протокол, в котором все участники поставили свои подписи.

Из показаний свидетеля ШНИ следует, что ДД.ММ.ГГГГ в утреннее время в квартиру пришли сотрудники ФСБ, понятые. Прошли в комнату внука – ГКА Сотрудники начали спрашивать ГКА про компьютер. Внук начал все рассказывать. Также сотрудники осмотрели телефон ГКА и что-то в нем нашли. Сотрудники спросили ГКА про наркотики, на что ГКА достал контейнеры. Был составлен протокол, в котором она расписалась.

Помимо этого виновность осужденного ГКА установлена, а доводы апелляционной жалобы опровергнуты его показаниями, данными в ходе предварительного следствия, которые он подтвердил в судебном заседании, а также письменными доказательствами: протоколом обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от ДД.ММ.ГГГГ; заключением специалиста Управления ФСБ РФ по 

<

адрес> № от ДД.ММ.ГГГГ; заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ. 

Всем доказательствам дана правильная оценка. 

Приведенными в приговоре и выше доказательствами виновность осужденного ГКА установлена, а доводы жалобы опровергнуты. 

Что касается доводов апелляционной жалобы о добровольной выдаче ГКА наркотического средства, то признать их состоятельными нельзя, поскольку изъятие в квартире ГКА наркотического вещества при обследовании, не свидетельствует о его добровольной выдаче ГКА

По смыслу закона и в соответствии с разъяснениями, изложенными в абзаце 4 п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", не является добровольной выдача наркотических средств или психотропных веществ при задержании лица, проведении следственных действий по обнаружению и изъятию указанных средств и веществ, а также выдача таких веществ и средств по предложению должностного лица правоохранительных органов.

То есть по смыслу уголовного закона добровольная выдача наркотических средств означает выдачу лицом таких средств, представителям власти при наличии, у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом.

Как следует из материалов дела, ГКА указал на наличие у него наркотического средства лишь после предложения сотрудников ФСБ, при обследовании квартиры, выдать запрещенные вещества.

В сложившейся ситуации реальной возможности распорядиться наркотическим средством по своему усмотрению у ГКА уже не имелось. Сообщение ГКА сотрудникам ФСБ о наличии наркотического средства носило вынужденный характер, что исключает вывод о добровольности выдачи наркотического средства в соответствии с пунктом 1 Примечания к ст. 228 УК РФ. 

Оснований полагать, что имела место добровольная выдача наркотического средства, не имеется.

Кроме того судом проверялись доводы стороны защиты о нарушении сотрудниками органов безопасности требований уголовно-процессуального закона при изъятии наркотического средства. И поскольку они не нашли своего подтверждения, эти доводы правильно отвергнуты судом с приведением соответствующих конкретных обстоятельств и доказательств. 

Так, свидетели, участвующие в качестве понятых при проведении обследования показали, что их было двое, до начала действий им были разъяснены права и обязанности понятых, все изъятое было упаковано, опечатано, скреплено подписями.

О соблюдении требований закона при проведении обследования свидетельствует содержание протокола, в котором имеются подписи, участвующих при обследовании лиц, в том числе понятых, и самого ГКА, и отсутствуют какие-либо замечания по поводу несоблюдения процедуры обследования, нарушения порядка составления протокола, не соблюдения прав участников обследования. 

Признаков фальсификации материалов уголовного дела не усматривается. 

О том, что изъятое наркотическое средство поступило эксперту в том виде, в котором было упаковано при проведении изъятия, свидетельствует заключение эксперта. С заключением эксперта ГКА был ознакомлен и согласно протоколу ознакомления, замечаний не имел. 

Кроме того, оснований сомневаться в полномочиях сотрудников ФСБ при проведении обследования, не имелось у суда первой инстанции, нет их и у суда апелляционной инстанции. 

Оснований для переоценки доказательств, о чем фактически просит автор жалобы, также не имеется. 

Таким образом, приведенной в приговоре и выше совокупностью доказательств виновность осужденного ГКА установлена, а доводы жалобы его защитника - опровергнуты.

Поскольку приведенные в приговоре и выше доказательства получены в соответствии с требованиями УПК РФ, суд правильно признал их допустимыми доказательствами и положил в основу обвинительного приговора.

Оснований для иной оценки исследованных по делу доказательств, положенных в основу обвинительного приговора, суд апелляционной инстанции не находит. 

Таким образом, и вопреки доводам жалобы, выводы суда, изложенные в приговоре о виновности ГКА в совершении преступления, за которое он осужден, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании и рассмотренным в нем доказательствам, поэтому правильность этих выводов сомнений у суда апелляционной инстанции не вызывает. 

Каких-либо сомнений в виновности ГКА не было у суда первой инстанции, нет их и у суда апелляционной инстанции. 

Тщательно исследовав обстоятельства дела, оценив доказательства в совокупности, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности вины осужденного ГКА за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, в значительном размере и правильно квалифицировал его действия по ч.1 ст. 228 УК РФ, по указанным в приговоре признакам.

Оснований для изменения правовой оценки деяния, совершенного ГКА, как и оснований для прекращения уголовного дела, о чем поставлен вопрос в жалобе, не имеется. Уголовный закон судом применен правильно.

Наказание осужденному ГКА назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, соразмерно содеянному, с учетом данных о его личности, влияния назначенного наказания на исправление осужденного, на условия жизни его семьи, наличия смягчающих и отсутствия отягчающих обстоятельств. 

Суд обоснованно признал смягчающим наказание обстоятельствами активное способствование раскрытию и расследованию преступления, частичное признание и осознание своей вины, раскаяние в содеянном, наличие на иждивении престарелых бабушки и дедушки, имеющих заболевания, состояние здоровья подсудимого, в том числе наличие хронических заболеваний и достаточно учел при назначении наказания. 

Выводы суда о наказании, изложенные в приговоре, подробно описаны и убедительно мотивированы, суд в полной мере учел положения ч. 2 ст. 43 УК РФ. 

При таких данных несправедливости при определении вида и размера наказания осужденному ГКА судом не допущено, оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, ст. 64 УК РФ судом первой инстанции правильно не установлено, не находит таких оснований и суд апелляционной инстанции. 

Нарушений закона, влекущих отмену приговора, из материалов дела не усматривается. 

При таких данных, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы адвоката Пономаренко Л.А. не имеется.

Вместе с тем приговор подлежит изменению, по следующим основаниям. 

Как следует из представленных материалов, ГКА во время производства предварительного следствия содержался в психиатрическом стационаре в период с ДД.ММ.ГГГГ.

В этой связи и в соответствии с положениями п. 3 ч. 10 ст. 109 УПК РФ указанный период подлежит зачету в срок отбытия наказания, что судом первой инстанции не выполнено.

При таких данных, учитывая положения ч. 3 ст. 72 УК РФ, осужденный ГКА подлежит освобождению от наказания в связи с фактическим его отбытием. 

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20 УПК РФ, 

П О С Т А Н О В И Л:

приговор Калининского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ГКА изменить:

- в соответствии с п. 3 ч. 10 ст. 109 УПК РФ зачесть в срок отбывания им наказания время принудительного нахождения в психиатрическом стационаре с ДД.ММ.ГГГГ

-в соответствии с ч. 3 ст. 72 УК РФ освободить от назначенного ему наказания в связи с его фактическим отбытием.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката Пономаренко Л.А. без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, через суд первой инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном статьями 401.7, 401.8 УПК РФ. 

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Судья Т.В. Павлова