Судья р/с Анисимова О.А. 44у-274/2019

УСК: Гукосьянц Г.А. (пред.)

ФИО1 (докл.), Трубицын Ю.В.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

СУДА КАССАЦИОННОЙ ИНСТАНЦИИ

г. Ставрополь 22 мая 2019 года

Президиум Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего Козлова О.А., 

членов президиума: Бурухиной М.Н., Кудрявцевой А.В., Переверзевой В.А., Савина А.Н., Песоцкого В.В.,

при секретаре судебного заседания Е.С.С., 

с участием заместителя прокурора Ставропольского края Тыльченко А.М., 

осужденного ФИО2 участвующего в судебном заседании посредством видеоконференцсвязи,

адвоката по назначению Колесниковой Е.В. 

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО2 на приговор Ленинского районного суда города Ставрополя от 16февраля 2015 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 28мая 2015 года. 

Приговором Ленинского районного суда города Ставрополя от 16 февраля 2015 года 

ФИО2, родившийся «ДАТА, МЕСТО РОЖДЕНИЯ», осужденный 17 мая 2013 года приговором Промышленного районного суда города Ставрополя по ч. 1 ст. 232 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении. 25 марта 2014 года постановлением Яшкульского районного суда Республики Калмыкия от 13 марта 2014 года освобожден условно-досрочно на 9 месяцев 21 день,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 9 лет со штрафом в размере «…» рублей и ограничением свободы сроком в 1 год, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Осужденному установлены определенные ограничения.

Мера пресечения осужденному в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, он взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен с «ДАТА». 

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 28 мая 2015 года приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Ставропольского краевого суда КудрявцевойА.В., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных постановлений, доводы кассационной жалобы осужденного, мотивы передачи дела для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, изложенные в постановлении судьи Верховного Суда Российской Федерации, выслушав мнение осужденного ФИО3, адвоката Колесниковой Е.В., поддержавших доводы кассационной жалобы, заместителя прокурора Ставропольского края Тыльченко А.М., полагавшего приговор и апелляционное определение изменить, президиум краевого суда

установил:

ФИО3 признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств – «…», в значительном размере общей массой «…»г., совершенном «ДАТА, ВРЕМЯ, МЕСТО СОВЕРШЕНИЯ». 

В кассационной жалобе осужденный ФИО2, находит состоявшиеся по делу судебные решения незаконными и необоснованными, просит их отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство.

Указывает, что адвокат Б.В.В. должным образом не осуществлял его защиту, без уважительной причины не являлся в судебные заседания, что повлекло их отложение и необоснованное затягивание судебного разбирательства; не подал замечания на протокол судебного заседания; составил апелляционную жалобу со ссылкой на утратившие силу положения УПК РФ; председательствующий по делу судья не выяснил, доверяет ли он осуществление своей защиты адвокату Б.В.В., не предоставил защитнику возможность выразить свое отношение по предъявленному ему, ФИО2, обвинению, не отстранил адвоката Б.В.В. от участия в судебном разбирательстве.

Обращает внимание на то, что показания свидетелей К.А.В. и О.С.А. перенесены в приговор из обвинительного заключения без учета судебного следствия; суд положил в основу приговора результаты оперативно-розыскной деятельности, не исследовал постановление следователя об их осмотре и приобщении к материалам уголовного дела. 

Отмечает, что суд не решил вопрос о распределении процессуальных издержек. Оспаривает приговор в части назначенного штрафа.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебных решений при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного (неправильное применение уголовного закона) и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии с ч. 1 и ч. 2 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме и в отношении всех осужденных и не связан доводами кассационной жалобы.

Рассмотрев доводы кассационной жалобы и материалы уголовного дела, президиум приходит к выводу о необходимости изменения приговора и апелляционного определения ввиду неправильного применения уголовного закона, повлиявших на исход дела, на основании ч. 1 ст.401.15 УПК РФ.

Виновность осужденного, в совершении вмененного ему преступления, установлена в ходе судебного разбирательства и подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств, в частности, показаниями свидетелей Д.А.Ф., К.А.В., О.С.А., заключением судебной химической экспертизы № 398 от 22 июля 2014 года, вещественными доказательствами, протоколами следственных и судебных действий, иными доказательствами, анализ и оценка которых дана в приговоре.

Все собранные по делу доказательства судом, в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ, проверены, сопоставлены между собой, им дана правильная оценка с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности для постановления обвинительного приговора.

Показания свидетелей и другие исследованные в судебном заседании доказательства не противоречат между собой и дополняют друг друга. Фактические обстоятельства преступления установлены верно, квалификация действий осужденной произведена в строгом соответствии с требованиями закона.

Действия ФИО2 квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере.

Доказательства, которые приведены судом в обоснование приговора, получены с соблюдением требований главы 10 УПК РФ и обоснованно признаны допустимыми.

Доводы жалобы осужденного о том, что адвокат Б.В.В. должным образом не осуществлял его защиту в суде первой инстанции, без уважительной причины не являлся в судебные заседания, что повлекло их отложение и необоснованное затягивание судебного разбирательства; не подал замечания на протокол судебного заседания; составил апелляционную жалобу со ссылкой на утратившие силу положения УПК РФ; председательствующий не отстранил адвоката Б.В.В. от участия в судебном разбирательстве, не подлежат удовлетворению, поскольку как следует из материалов дела, осужденный «ДАТА», как указано в ходатайстве адвоката Б.В.В., заключил с ним соглашение об оказании ему юридической помощи в судебном заседании, ходатайств и заявлений от ФИО2 об отказе от защитника, при рассмотрении уголовного дела, не поступало. Замечания на протокол судебного заседания были поданы самим осужденным и рассмотрены судом. Согласно постановлению от 30 марта 2015 года, частично удовлетворены. В суде апелляционной инстанции адвокат Б.В.В. участие не принимал, так как, соглашение с осужденным у него заключено не было, что подтверждается его письменным заявлением от «ДАТА».

Несостоятельными являются доводы о том, что показания свидетелей К.А.В. и О.С.А. перенесены в приговор из обвинительного заключения без учета судебного следствия, поскольку это не соответствует действительности. Свидетели в судебном заседании подробно рассказали об обстоятельствах дела. Оснований ставить под сомнение показания допрошенных свидетелей, суды первой и апелляционной инстанций верно не усмотрели, поскольку данные свидетели допрошены в установленном законом порядке, сторона защиты имела возможность задать им вопросы. Некоторые расхождения в изложении показаний в протоколе и приговоре не являются существенными и не влияют на правильное установление обстоятельств по делу. Суд в приговоре верно оценил данные показания как достоверные и допустимые, согласующиеся с другими доказательствами по делу.

Вопреки доводам жалобы, оперативно-розыскное мероприятие «Оперативный эксперимент» от 03 февраля 2013 года проведено в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», а результаты ОРМ обоснованно положены в основу приговора, поскольку они были получены в соответствии с требованиями закона. Указанные действия сотрудников наркоконтроля в полной мере соответствуют требованиям ст. 2 Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

Необоснованными являются доводы жалобы о том, что суд не решил вопрос о распределении процессуальных издержек, так как, из материалов уголовного дела следует, что осужденный заключил соглашение с адвокатом Б.В.В. на оказание последним ему юридической помощи в суде первой инстанции.

При назначении наказания судом обоснованно был сделан вывод, что оснований для изменения категории, совершенного осужденным преступления, на менее тяжкое, в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, не имеется. 

С учетом указанных обстоятельств, суд пришел к верному решению, что исправление ФИО2 возможно только в условиях изоляции от общества, а поэтому посчитал необходимым назначить ему наказание в виде лишения свободы без применения ст. 73 УК РФ. 

Оснований для применения ст. 64 УК РФ, при назначении наказания осужденному, у суда первой инстанции не имелось, поскольку по делу отсутствуют исключительные обстоятельства, существенно уменьшающие степень общественной опасности преступления, данный вывод в приговоре суда мотивирован.

Неправильное применение уголовного закона выразилось в неприменении нормы, ограничивающей срок и размер наказания определенной частью наиболее строгого вида наказания.

Согласно ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в соответствии с требованиями положений как Общей, так и Особенной частей Уголовного кодекса Российской Федерации.

В частности, согласно ст. 63 УПК РФ при назначении наказания в качестве отягчающего обстоятельства подлежит учету рецидив преступлений, которым в силу ч. 1 ст. 18 УК РФ признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ, если после вынесения приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора суда по первому делу, то наказание назначается по совокупности преступлений по правилам ч. 2 или 3 ст. 69 УК РФ. При этом в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору, и в результате этого лицо признается имеющим одну судимость.

Однако, при осуждении ФИО2, эти положения закона не были соблюдены.

Как следует из представленных документов, преступление, за которое ФИО2 осужден по приговору от 16 февраля 2015 года, было им совершено «ДАТА», то есть ранее, чем он был осужден по приговору Промышленного районного суда г. Ставрополя от 17 мая 2013 года по ч. 1 ст. 232 УК РФ, однако суд не применил положения ч. 5 ст. 69 УК РФ при назначении осужденному наказания, что дало суду основание считать в данный момент ФИО2 имеющим по приговорам от 17 мая 2013 года и 16 февраля 2015 года не одну, а две судимости, и позволило, в отсутствие сведений об иных судимостях ФИО2, необоснованно признать наличие в его действиях такого отягчающего обстоятельства, как рецидив преступлений. 

Тем самым, судимость по приговору Промышленного районного суда г. Ставрополя от 17 мая 2013 года не могла учитываться при постановлении обжалуемого приговора и указываться в водной части, в связи с этим, из приговора и апелляционного определения подлежит исключению указание на судимость по приговору Промышленного районного суда г. Ставрополя от 17 мая 2013 года и на наличие в действиях осужденного рецидива преступлений. Назначенное наказание подлежит соразмерному снижению. 

По смыслу закона окончательное наказание, назначаемое по правилам ст. 69 УК РФ путем частичного или полного сложения, должно быть строже наиболее строгого из наказаний, назначенных за входящие в совокупность преступления (п. 52 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22декабря 2015 г. № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания»).

Наиболее строгое наказание ФИО2 назначено приговором от 16 февраля 2015 года - 9 лет лишения свободы.

Приговором от 17 мая 2013 года осужденному назначено наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев.

Применение принципа частичного или полного сложения наказаний, несмотря на последующий зачет отбытого наказания, ухудшает положение ФИО2, поскольку окончательное наказание в таком случае должно превышать 9 лет лишения свободы. Однако у Президиума отсутствуют правовые основания для этого, поскольку кассационное представление с такими доводами не принесено.

Согласно ст. 401.6 УПК РФ пересмотр в кассационном порядке судебных решений по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления их в законную силу.

При таких обстоятельствах правовая возможность применения принципа сложения наказаний по данному уголовному делу утрачена.

В силу ч. 5 ст. 69 УК РФ в назначенное по совокупности преступлений наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору.

Следовательно, в срок окончательного наказания, назначенного ФИО2, подлежит зачету наказание, отбытое осужденным по приговору Промышленного районного суда г. Ставрополя от 17 мая 2013 года, а именно с 17 июля 2013 года по 25 марта 2014 года.

Кроме того, как видно из приговора суда, ФИО2 осужден за покушение на преступление.

В соответствии с ч. 3 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление. 

Однако суд назначил осужденному наказание без учета положений, предусмотренных ч. 3 ст. 66 УК РФ, на что указывает отсутствие ссылки на данную норму закона в описательно-мотивировочной части приговора. 

Отсутствие в приговоре ссылки на применение положений ч. 3 ст. 66 УК РФ свидетельствует о том, что суд исходил из верхних пределов санкции ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в виде пятнадцати лет лишения свободы.

В нарушение ст. 389.9 УПК РФ, допущенное судом первой инстанции нарушение судом апелляционной инстанции не было установлено и устранено, в связи с этим приговор и апелляционное определение в этой части подлежит изменению, а наказание снижению.

Также, как указано в приговоре, при назначении ФИО2 наказания суд учел тяжесть содеянного.

Данное обстоятельство не может учитываться при назначении виновному наказания, поскольку тяжесть совершенного преступления, отнесенного законом к категории особо тяжких, определена законодателем в санкции ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, а потому указанная ссылка суда свидетельствует о том, что, вопреки требованиям закона, судом фактически повторно учтена тяжесть преступления при решении вопроса о назначении наказания.

Суд апелляционной инстанции указанные нарушения уголовного закона не устранил.

При таких обстоятельствах, президиум считает необходимым исключить указание суда о назначении ФИО2 наказания с учетом тяжести содеянного и смягчить ему назначенное наказание в виде лишения свободы.

Кроме того, судом не выполнены требования п. 4 ст. 307 УПК РФ, в силу которых в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора должны быть указаны мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания, в том числе дополнительного, а также ч. 3 ст. 46 УК РФ, согласно которым размер штрафа определяется судом с учетом тяжести совершенного преступления и имущественного положения осужденного и его семьи, а также с учетом возможности получения осужденным заработной платы или иного дохода.

Вопреки указанным требованиям закона, в описательно-мотивировочной части приговора не приведены мотивы, по которым суд пришел к выводу о необходимости назначения ФИО2 дополнительного наказания в виде штрафа, не указано, какие обстоятельства приняты судом во внимание при назначении штрафа, то есть выводы суда в этой части являются немотивированными. Кроме того, в суде первой инстанции не обсуждалось материальное положение осужденного и возможность данное наказание исполнить. Не исследован вопрос об имущественном положении осужденного.

Также, назначив ФИО2 дополнительное наказание в виде ограничения свободы, суд установил ему, в том числе, ограничение на выезд за пределы «ГОРОД», то есть конкретного муниципального образования, несмотря на то, что согласно положениям ч. 3 ст. 47.1 УИК РФ в целях исполнения ограничения свободы, назначенного в качестве дополнительного наказания, наименование муниципального образования, выезд за пределы которого ограничивается, определяется той уголовно-исполнительной инспекцией, в которой осужденный должен будет встать на учет в соответствии с предписанием, полученным при освобождении из учреждения, в котором он отбывал лишение свободы.

Правомерность указания судом в качестве территории, выезд за пределы которой ФИО2 ограничивается, «ГОРОД», вызывает сомнение и на том основании, что согласно вводной части обжалуемого приговора, осужденный, хотя и проживал на момент совершения преступления в «ГОРОД», однако был зарегистрирован в «…»; мотивы же, по которым ограничения были ему установлены без учета места регистрации, в приговоре не приведены.

Таким образом, при назначении наказания в виде штрафа и ограничения свободы были нарушены требования п. 59 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года № 58, в соответствии с которыми при назначении наказания по статьям уголовного закона, предусматривающим возможность применения дополнительных наказаний по усмотрению суда, в приговоре следует указать основания их применения с приведением соответствующих мотивов.

Данные нарушения не были устранены судом апелляционной инстанции, что повлекло назначение ФИО2 несправедливого наказания.

Невыполнение судом вышеназванных требований влечет за собой исключение дополнительного наказания в виде штрафа и ограничения свободы при назначении наказания по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и снижению наказания.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, исключение рецидива преступления, дополнительного наказания в виде штрафа и ограничения свободы, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, президиум считает необходимым сократить срок наказания в виде лишения свободы.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.13, 401.14 УПК РФ, президиум краевого суда

п о с т а н о в и л:

кассационную жалобу осужденного ФИО2 удовлетворить частично. 

Приговор Ленинского районного суда города Ставрополя от 16 февраля 2015 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 28 мая 2015 года в отношении Е.И.ЕБ. изменить.

Исключить из осуждения ФИО2 назначение дополнительного наказания в виде штрафа «…» рублей и ограничения свободы сроком на 1 год, а также возложение на него соответствующих ограничений.

Указать, при назначении наказания осужденному, на применение положений ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Исключить указание суда на судимость по приговору Промышленного районного суда г. Ставрополя от 17 мая 2013 года.

Исключить указание на учет в качестве отягчающего наказание обстоятельства – рецидив преступлений.

Исключить указание, что при назначении наказания ФИО2, суд учел совершение им особо тяжкого преступления. 

Сократить срок наказания ФИО2 по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ до пяти лет шести месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ зачесть в срок окончательного наказания наказание, отбытое ФИО2 по приговору Промышленного районного суда г. Ставрополя от 17 мая 2013 года, а именно с 17 июля 2013 года по 25 марта 2014 года.

Председательствующий О.А. Козлов