� � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � �

Дело № 22-57/2021 Судья Белоус А.А.

УИД 33RS0005-01-2020-001799-78 

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

12 января 2021 года г.Владимир 

Владимирский областной суд в составе: 

председательствующего Ильичева Д.В.,

при секретаре Леуш О.Б.,

с участием: прокурора Шаронова В.В.,

осужденного Николенко А.И.,

защитника-адвоката Ремизова С.В., 

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Николенко А.И. и апелляционному представлению Александровского городского прокурора Костина Р.В. на приговор Александровского городского суда Владимирской области от 21 октября 2020 года, которым 

Николенко А. И., родившийся **** в ****, судимый Александровским городским судом:

- 20 марта 2014 года по ч. 1 ст. 161 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 6 месяцев условно с испытательным сроком 2 года; постановлениями того же суда от 18 июня 2014 года и от 5 августа 2015 года испытательный срок дважды продлевался на 1 месяц; 

- 12 декабря 2014 года по п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ, с применением ч.5 ст.74, ст.70 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года 6 месяцев, освобожден 15 февраля 2018 года по отбытии наказания;

- 9 февраля 2019 года по ч.2 ст.314.1 УК РФ, с применением ч.5 ст.69 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года 8 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, 

осужден по ч.3 ст.30, п.п. «а», «б» ч.2 ст.158 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 6 месяцев.

В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения с наказанием по приговору от 7 февраля 2019 года, окончательно назначено Николенко А.И. наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 9 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

До вступления приговора в законную силу избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. 

В срок отбывания наказания в виде лишения свободы зачтено отбытое Николенко А.И. наказание по приговору от 7 февраля 2019 года с 26 ноября 2018 года по 20 октября 2020 года включительно. 

В соответствии с п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ в срок отбывания наказания в виде лишения свободы постановлено зачесть время содержания Николенко А.И. под стражей с 21 октября 2020 года до даты вступления приговора в законную силу включительно, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима. Разрешен вопрос о вещественных доказательствах и о распределении процессуальных издержек. 

По данному делу осужден Денисов Д.Н., в отношении которого приговор не обжалуется.

Изложив содержание приговора, существо апелляционной жалобы и апелляционного представления, заслушав выступления осужденного Николенко А.И., защитника Ремизова С.В., поддержавших доводы жалобы об изменении приговора, прокурора Шаронова В.В. об изменении приговора по доводам апелляционного представления, суд апелляционной инстанции 

у с т а н о в и л:

Николенко А.И. признан виновным и осужден за совершение **** в **** покушения на кражу, т.е. тайного хищения имущества Г. стоимостью 2500 рублей, группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в помещение, при обстоятельствах подробно приведенных в приговоре.

В судебном заседании Николенко А.И. виновным себя в совершении указанного преступления признал полностью. 

В апелляционной жалобе осужденный Николенко А.И. выражает несогласие с квалификацией своих действий по признаку группы лиц по предварительному сговору, ссылаясь на то, что кражу совершал один. Считает выводы суда не соответствующими фактическим обстоятельствам дела. В обоснование своей позиции приводит доводы о противоречиях в показаниях свидетеля Ч. об обстоятельствах его (Николенко А.И.) задержания. Указывает на необходимость исключения из описательно-мотивировочной части приговора показаний свидетелей в части (без конкретных сведений о свидетелях и содержании показаний). Полагает, что судом допущены нарушения уголовно-процессуального закона, влияющие, по мнению автора жалобы, на вид и размер назначенного наказания, в связи с чем, просит приговор изменить и снизить срок отбывания наказания. 

В апелляционном представлении Александровский городской прокурор Костин Р.В., ссылаясь на положения п.1 ч.2 ст.75, ст.297 УПК РФ, просит исключить из описательно-мотивировочной части приговора, из показаний свидетелей Ч., З. и Ч., являющихся сотрудниками полиции, сведения об обстоятельствах совершенного преступления, ставшие им известными со слов Николенко А.И., а именно: из показаний свидетеля Ч. – данные о пребывании Николенко А.И. в здании вместе с Д. и К., откуда они пытались похитить металл, погрузив в автомобиль ВАЗ 21043, принадлежащий Д., что не довели до конца в связи с обнаружением автомобиля сотрудниками полиции; из показаний свидетелей З. и Ч. - сведения о содержании проведенных ими бесед с Д., К. и Николенко А.И. о совместном совершении последними **** из **** г.А. , покушения на кражу металла, который они погрузили на крышу и в салон автомобиля Д. с намерением сдать в пункт приема и выручить деньги, но были остановлены сотрудниками полиции. В остальной части приговор просит оставить без изменения.

Проверив материалы дела, изучив доводы апелляционных жалобы и представления, суд апелляционной инстанции приходит к следующему. 

Выводы суда о виновности Николенко А.И. в совершении преступления, за которые он осужден, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, и основаны на исследованных доказательствах.

Объективные обстоятельства, связанные с местом, временем и способом совершения вышеуказанного деяния, стоимость предмета посягательства, а также собственная причастность к нему осужденным Николенко А.И. не оспариваются. 

Так из показаний самого осужденного Николенко А.И. в судебном заседании и на стадии предварительного расследования (т.4 л.д.38-40), оглашенных в соответствии с требованиями ч.1 ст.276 УПК РФ, следует, что **** он, К. и Д. договорились похитить металл из строящегося здания на **** г.А.. С этой целью на автомашине Д. – ВАЗ 21043 они подъехали к зданию, втроем зашли в помещение, откуда вынесли металлическую бочку, 3 листа металла и несколько доборников для окон, которые погрузили на автомобиль с намерением сдать в пункт приема металла, а деньги поделить между собой. Когда они стояли возле автомобиля, их обнаружили сотрудники полиции. Он спрятался на первом этаже строящегося здания, где и был задержан, а Д. с К. убежали.

Таким образом, даже из показаний самого осужденного Николенко А.И. в ходе предварительного следствия и подтвержденных им в суде усматривается, что он и другие лица, в отношении которых приняты иные процессуальные решения, заранее договорились о хищении, действовали они совместно и согласованно в целях распорядиться похищенным в свою пользу.

Положенные в основу приговора показания Николенко А.И., в том числе о совершении преступления в соучастии с другими лицами, полностью согласуются с иными доказательствами.

Так показания подсудимого Д., уголовное преследование которого прекращено за примирением сторон, содержат аналогичные сведения о том, что он предложил Николенко А.И. и К. взять металл из заброшенного здания по адресу: г.А., ****, на что последние согласились. На его автомашине ВАЗ 21043 они подъехали к зданию, зашли в него через свободный вход, откуда взяли 3 листа металла, бочку, и еще что-то, погрузили на автомобиль. Увидев сотрудников полиции, они спрятались на втором этаже здания, а Николенко А.И. был задержан.

Согласно показаниям обвиняемого К., уголовное преследование которого прекращено за его смертью, **** по предложению Д., на автомашине под управлением последнего, они подъехали к заброшенному зданию по адресу: г.А., ****. Он, Д. и Николенко А.И. зашли в здание, из которого вынесли металлическую бочку емкостью 200 литров, 3 листа железа и несколько доборников, погрузили их на автомашину. Увидев сотрудников полиции, они с Д. убежали (т.2 л.д.172-175).

Исследованные судом и изложенные в приговоре показания потерпевшего Г. свидетельствуют о стоимости имущества, хищение которого было предотвращено сотрудниками полиции, а также о характеристике здания, соответствующей определению помещения в примечании 3 к ст.158 УК РФ, с точки зрения квалифицирующего признака кражи – «с незаконным проникновением в помещение».

Из показаний свидетеля Ч. – сотрудника ОМВД России по **** следует, что ****, работая в составе наряда ППС, возле здания по ****, ими был обнаружен припаркованный к зданию автомобиль ВАЗ 21043 с листом железа на крыше, а в самом здании задержан Николенко А.И. (т.2 л.д.125-126). 

Показания свидетелей З. и Ч. содержат сведения о добровольном характере явок с повинной Николенко А.И. и Д. (т.2 л.д.120-124).

Вопреки доводам апелляционной жалобы Николенко А.И., показания свидетеля Ч. в этой части каких-либо существенных противоречий, влияющих на выводы суда о виновности осужденного, не имеют. 

Вина осужденного Николенко А.И. подтверждается также и другими исследованными судом и обоснованно приведенными в приговоре доказательствами, в том числе:

протоколом осмотра места происшествия от ****, удостоверившего обнаружение возле **** г.А. автомашины ВАЗ 21043 с металлическими изделиями (т.2 л.д.8-11);

протоколом осмотра места происшествия от **** с участием потерпевшего Г., в ходе которого осмотрено здание по указанному выше адресу, получены сведения, соответствующие показаниям осужденного Николенко А.И. о способе проникновения в помещение, а также изъяты следы обуви (т.2 л.д.27-33);

протоколом осмотра места происшествия от ****, согласно которому из автомобиля ВАЗ 21043 изъяты сапоги (т.2 л.д.34-39);

заключением эксперта от **** ****, установившим одинаковую групповую принадлежность следа обуви, обнаруженного на месте происшествия с рельефным рисунком сапога, изъятого из автомобиля Д. (т.2 л.д.63-66);

протоколом осмотра места происшествия от ****, удостоверившим изъятие из автомобиля ВАЗ 21043 принадлежащего потерпевшему Г. изделий из металла, хищение которых не было доведено до конца в связи с вмешательством сотрудников полиции (т.2 л.д.92-98);

протоколом явки с повинной Николенко А.И. от ****, содержащим сведения о добровольном изложении обстоятельств попытки совершения им хищения совместно с другими лицами (т.2 л.д.13-14).

Суд апелляционной инстанции находит приведенные судом первой инстанции и отраженные в приговоре мотивы оценки доказательств и доводов сторон убедительными, а принятые решения соответствующими закону. 

Тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств, позволили суду правильно установить фактические обстоятельства и обоснованно квалифицировать действия Николенко А.И. по ч.3 ст.30 п.п. «а», «б» ч.2 ст.158 УК РФ, как покушение на кражу, т.е. тайное хищение чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в помещение.

Вместе с тем, заслуживают внимание доводы апелляционного представления прокурора о необоснованной ссылке в приговоре, как на доказательства вины осужденного, на показания сотрудников полиции Ч., З. и Ч. в части сведений об обстоятельствах преступления, о которых им стало известно со слов Николенко А.И., Д. и К.

По смыслу закона, и исходя из правовой позиции Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 года № 44-О, положения ст.56 УПК РФ, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п.1 ч.2 ст.75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым.

Поэтому ссылка на эти показания в вышеприведенной части подлежит исключению из приговора, что не ставит под сомнение его законность и обоснованность в целом, поскольку совокупность иных доказательств в достаточной степени подтверждает установленные судом обстоятельства преступления и вину осужденного Николенко А.И.

В соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43, 60, УК РФ наказание Николенко А.И. назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, относящего к категории средней тяжести, обстоятельств его совершения, данных о личности виновного, обстоятельств, смягчающих и отягчающего наказание, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. 

Как следует из приговора, судом учтено, что Николенко А.И. на учете у нарколога не состоит, состоит на диспансерном учете у психиатра с диагнозом: «легкая умственная отсталость».

Обстоятельствами, смягчающими наказание признаны: явка с повинной, признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья, вызванное имеющимся заболеванием.

В то же время судом обоснованно принято во внимание, что Николенко А.И. привлекался к административной ответственности, участковым уполномоченным характеризуется отрицательно, ранее судим. Обстоятельством, отягчающим наказание, верно признан рецидив преступлений. 

Учитывая необходимость соответствия характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения, личности виновного, суд обоснованно назначил Николенко А.И. наказание в виде реального лишения свободы. 

Размер наказания определен с учетом требований ч.3 ст.66, ч.2 ст. 68 УК РФ.

Оснований для применения положений ст.53.1, ст.64, ч.3 ст.68, ст.73 УК РФ, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел, с чем соглашается и суд апелляционной инстанции. 

Назначенное Николенко А.И. наказание является справедливым, оснований для его смягчения не имеется.

Наказание отбывать Николенко А.И. суд назначил правильно - в исправительной колонии строгого режима в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ. 

Ходатайство осужденного о замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания в соответствии со ст.80 УК РФ рассмотрению не подлежит, поскольку предметом настоящего судебного разбирательства не является и разрешается в порядке, установленном главой 47 УПК РФ.

В соответствии с ч.7 ст.302 УПК РФ, постановляя обвинительный приговор с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным, суд должен точно определить вид наказания, его размер и начало исчисления срока отбывания.

Вопреки указанным требованиям, суд первой инстанции не определил начало исчисления срока отбывания Николенко А.И. наказания. 

Учитывая положения ст.72 УК РФ о зачете в срок лишения свободы времени содержания под стражей до вступления приговора в законную силу, началом срока отбывания наказания необходимо признавать день вступления приговора в законную силу.

При этом срок отбывания окончательного наказания в виде лишения свободы, назначенного по правилам ч.5 ст.69 УК РФ, исчисляется со дня вступления последнего приговора в законную силу.

В этой связи суд апелляционной инстанции считает необходимым дополнить резолютивную часть приговора соответствующим указанием. 

Нарушений иных норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора либо его изменение, судом первой инстанции не допущено. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит. 

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд

п о с т а н о в и л:

приговор Александровского городского суда Владимирской области от 21 октября 2020 года в отношении Николенко А. И. изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на показания свидетелей Ч., З. и Ч. в ходе предварительного расследования (т.2 л.д.120-126) в части содержащихся в них сведений об обстоятельствах преступления от ****, ставших им известными со слов ФИО1, Д. и К., как на доказательства, подтверждающие виновность осужденного ФИО1

Срок отбывания наказания ФИО1 исчислять со дня вступления приговора от **** в законную силу. 

Апелляционное представление Александровского городского прокурора Костина Р.В. удовлетворить.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного ФИО1- без удовлетворения. 

Апелляционное постановление может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий Д.В.Ильичев