Председательствующий по делу Дело №

судья Гаврилова В.В.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г.Чита 06 февраля 2019 года

Забайкальский краевой суд в составе председательствующего судьи Горюновой Н.Г.,

при секретаре судебного заседания Колесниковой Н.С.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры 

<

адрес> Цымпиловой О.И.,

осужденного ФИО1,

адвоката Черткова А.Н.,

адвоката Дробышевой К.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденных ФИО1, ФИО2, апелляционное представление заместителя 

<

адрес> прокурора Яскина М.Н. на приговор 

<

адрес> от 17 августа 2018 года, которым

ФИО1, родившийся 

<

Дата> в 

<

адрес>, ранее не судимый:

осужден по ст.138.1 УК РФ к штрафу в размере 50000 рублей.

Мера пресечения ФИО1 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

ФИО2, родившийся 

<

Дата> в 

<

адрес>, ранее не судимый:

осужден по ст.138.1 УК РФ к штрафу в размере 50000 рублей.

Мера пресечения ФИО2 не избиралась.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.

Заслушав доклад судьи 

<

адрес> Горюновой Н.Г., мнение осужденного ФИО1 и адвоката Черткова А.Н., поддержавших доводы апелляционной жалобы и возражавших против доводов апелляционного представления, адвоката Дробышевой К.В. в защиту интересов осужденного ФИО2, прокурора Цымпиловой О.И., поддержавшей доводы апелляционного представления в части, просившей об отмене приговора с вынесением нового обвинительного приговора с усилением наказания осужденным и возражавшей против удовлетворения доводов апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

ФИО1 и ФИО2 осуждены за незаконный сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации.

Преступление совершено в 

<

адрес> края при подробно изложенных в приговоре обстоятельствах.

В суде ФИО1 и ФИО2 вину не признали.

В апелляционном представлении заместитель 

<

адрес> прокурора Яскин М.Н. полагает приговор подлежащим изменению в сторону ухудшения положения осужденных из-за неправильного применения уголовного закона, нарушений уголовно-процессуального законодательства, несправедливости приговора вследствие чрезмерной мягкости назначенного осужденным наказания. Обосновывая позицию, ссылаясь на предъявленное осужденным обвинение, считает, что суд в нарушение ст.ст.6, 43, 60, 63 УК РФ при назначении наказания в качестве отягчающего обстоятельства не учел совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору, фактически не установив смягчающих и отягчающих обстоятельств, в противоречие этому принял во внимание смягчающие наказание обстоятельства (л.10). По мнению автора представления, в качестве смягчающего наказание осужденным обстоятельства необходимо признать активное способствование раскрытию и расследованию преступления. Приводя довод об оглашении в судебном заседании на основании п.1 ч.1 ст.276 УПК РФ показаний подсудимых, обращает внимание на отсутствие в приговоре ссылки на основание их оглашения, вместе с тем, приведение показаний ФИО1 и ФИО2, данных, в том числе, в ходе следствия (л.9), в качестве доказательств причастности к инкриминируемому деянию. Кроме того, считает, что суд в нарушение ст.307 УПК РФ действия ФИО2 квалифицировал в приговоре как незаконный сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получении информации, при этом указывает, что из предъявленного в ходе следствия обвинения и из описания обвинения в приговоре следует, что Шестаков совершил незаконное приобретение и сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получении информации. Приводя довод о том, что совершенное ФИО2 деяние обладает наиболее повышенной степенью общественной опасности, считает, что судом в нарушение ч.3 ст.60 УК РФ подсудимым назначено одинаковое наказание. Просит приговор в отношении ФИО1 и ФИО2 изменить, признать им в качестве отягчающего наказание обстоятельства совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору, в качестве смягчающего наказание обстоятельства признать активное способствование раскрытию и расследованию преступления, квалифицировать действия ФИО2 как незаконное приобретение и сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, назначить ФИО1 наказание в виде штрафа в размере 55000 рублей, назначить ФИО2 наказание в виде штрафа в размере 60000 рублей.

В возражениях на апелляционное представления осужденные ФИО1 и ФИО2 указывают, что умысла на совершение преступления и предварительного сговора у них не было, в суде данное обстоятельство не доказано. Просят апелляционное представление оставить без удовлетворения.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный ФИО2 считает приговор суда незаконным, проведенную по делу экспертизу недопустимым доказательством, эксперта эксперт ВСЕ некомпетентным, заинтересованным в силу своего служебного положения. По мнению автора жалобы, судом не учтено, что методика исследования устройств на СТС НПИ используется в служебных целях сотрудниками ФСБ и находится в закрытом доступе, для обычных граждан она недоступна в связи с чем он не мог самостоятельно определить относится ли данное устройство к СТС НПИ, что указывает на отсутствие умысла на совершение преступления, предусмотренного ст.138.1 УК РФ. Ссылаясь на отсутствие в законе термина «специальное техническое устройство, предназначенное для негласного получения информации», Постановление Правительства РФ от 16 апреля 2012 года №314 «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности», содержащее определение для СТС НПИ, на деле говорящее только о защищаемой информации, указывает, что любая установленная в общественном месте камера не может видеть и документировать защищаемую информацию. Полагает, что проходящее по делу устройство непригодно для использования в оперативно-розыскной деятельности в силу отсутствия автономности и невозможности осуществлять наблюдение и документирование без внешних устройств, следовательно, не относится к СТС НПИ. Приводит довод о том, что любая видеокамера может работать в качестве датчика движения совместно с видеорегистратором, в связи с чем никакого противоречия между камерой, похожей на датчик движения, и датчиком движения нет, это все устройство охраны. Просит приговор отменить, принять по делу новое решение, признать его невиновным за отсутствием состава преступления.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный ФИО1 считает приговор незаконным. Считает доказательства, собранные в ходе «проверочной закупки», недопустимыми, полученными в нарушение ч.2 ст.23 Конституции РФ и ч.2 ст.8 Закона № 144-ФЗ. Усматривает в действиях сотрудника ФСБ провокацию. Полагает, что доказательства, собранные при проверочной закупке являются недопустимыми доказательствами, так как в процессе закупки велась незаконная скрытая запись без получения санкции суда на нее, чем нарушена ст. 23 Конституции РФ и ч.2 ст. 8 Закона № 144-ФЗ. Также считает нарушающим требования закона №72-ФЗ «Об экспертной деятельности…» вследствие недопустимым доказательством заключение эксперта № от 

<

Дата>, полагает, что исследования устройства проведены необъективно и не в полном объеме, без предоставления применяемых методик измерений, что, по его мнению, не позволяет проверить достоверность выводов, в то время как примененные им самим общедоступные методики опровергают выводы эксперта, которого считает некомпетентным в области данных исследований. В подтверждение своих доводов подробно анализирует показания эксперта при допросе, обращает внимание на наличие в них противоречий, при этом приводит доводы о том, что устройство не относится к СТС. Показания эксперта находит противоречивыми, неопределенными, субъективными, бездоказательными, недостоверными в связи с чем не соглашается с ними. Высказывает сомнения относительно независимости проведенного экспертом исследования. Считает, что суд необоснованно проигнорировал проведенную им лингвистическую экспертизу №, которая, по его мнению, однозначно доказывает, что исследованное устройство невозможно отнести к СТС НПИ по пункту Перечня СТС Постановлений Правительства РФ № 770 и № 214 из-за невыполнения одновременно функции наблюдения и документирования. Указывает об отсутствии умысла на совершение преступления и неосведомленность о наличии данной статьи. Ссылаясь на п.1 ст.1 Закона № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», указывает, что является физическим лицом в связи с чем не мог иметь лицензию на продажу СТС, работал легально и не нарушал ст.138.1 УК РФ и закон о лицензировании, действовал во исполнение должностной инструкции, прописанной в п.п.2.2 трудового договора от 

<

Дата>, согласно которой должен консультировать покупателей с целью разъяснения технических характеристик и принципов работы продаваемого в магазине товара, чем способствовать его продаже, о чем заявлял в ходе предварительного следствия и в суде. Кроме того, поясняет, что непосредственно продажей не занимался, а только давал консультацию, не предлагал и не настаивал на покупке, предоставил право выбора покупателю, при этом чеки не пробивал, товарные чеки, гарантийные талоны либо иные документы не выписывал и не выдавал. Судом ему было отказано в ходатайстве о приобщении доказательств, проведении эксперимента в зале суда, проведении повторной судебно-технической экспертизы в другом экспертном учреждении, о признании заключения эксперта недопустимым доказательством, чем нарушило его право на защиту. Просит отменить приговор, принять новое решение по делу, признать его невиновным за отсутствием состава преступления.

Исследовав представленные материалы уголовного дела, выслушав мнение участников судебного заседания, обсудив доводы апелляционных жалоб, апелляционного представления, возражений, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения доводов апелляционных жалоб, при этом частично соглашается с доводами апелляционного представления.

Выводы суда о виновности ФИО1 и ФИО2 в совершении преступления, за которое они осуждены, основан на исследованных в судебном заседании доказательствах, надлежащий анализ и правильная оценка которым даны в приговоре суда. 

Доводы осужденных о их невиновности тщательно проверялись в судебном заседании и не нашли своего подтверждения. 

Вопреки доводам жалоб ФИО1 и ФИО2, их вина в совершении преступления подтверждается следующими доказательствами.

Так, из показаний свидетеля свидетель БДЕ стали известны обстоятельства проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», в результате которого ФИО1 незаконно сбыл ему камеру видеонаблюдения, закамуфлированную под датчик сигнализации за 1300 рублей, который был упакован кассиром и им же был выдан товарный и кассовый чек, гарантийный талон.

Свидетели свидетель КСГ и свидетель ЛИС, принимавшие участие в проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в роли представителей общественности, в суде подтвердили свое участие в данном ОРМ, засвидетельствовали факт сбыта камеры видеонаблюдения, замаскированную под датчик движения.

У суда не имелось оснований не доверять показаниям указанных свидетелей, поскольку они последовательны, непротиворечивы, согласуются между собой и подтверждаются другими приведенными в приговоре доказательствами, в том числе показаниями осужденных.

Так, ФИО1 в ходе предварительного следствия в присутствии адвоката, показания которого были оглашены в судебном заседании (л.д. 136-139 т. 1 ) пояснял, что в начале 2017 г. в магазин поступил новый товар- камера видеонаблюдения в корпусе от датчика движения в 1экземпляре, которая приобреталась для проверки спроса на данный вид товара. Предназначена для видеонаблюдения в режиме онлайн, для записи видео, при помощи подключения к регистратору, имела функцию датчика движения. Мужчине, который приобрел данный товар объяснял, что эта камера, спрятанная в корпусе датчика движения. 

ФИО2 в присутствии адвоката показал, что приобретал через сеть интернет видеокамеру в корпусе, похожем на датчик движения с целью ее дальнейшей продажи и изучения спроса на данный товар. После получения товара, дал указание своим продавцам о необходимости продажи данной видеокамеры. (л.д. 81-84 т.2).

Из копии скриншота видно, что ФИО2 по сайту заказал крытый 

<

данные изъяты> Корпус Камеры Видеонаблюдения (л.д.62-63 т.2)

Помимо этого вина подтверждается актом проверочной закупки от 19 апреля 2017 г., из которого следует, что свидетель БДЕ приобрел у ФИО1 видеокамеру, уплатив за нее 1300 рублей, после чего данный предмет был изъят; протоколом осмотра и прослушивания фонограммы разговора, состоявшегося между свидетель БДЕ и А-вым, на котором содержится пояснение ФИО1 о принципе работы скрытой видеокамеры.

Вопреки доводам ФИО1, нарушений при производстве записи в момент производства проверочной закупки не имеется, поскольку Конституция Российской Федерации, гарантируя каждому право на неприкосновенность частной жизни, тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, допускает возможность ограничения этого права только на основании судебного решения (статья 23), что конкретизируется, в частности, в части второй статьи 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

Предусматривая в качестве обязательного условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права и свободы граждан, наличие разрешения суда, эти нормы вместе с тем не предполагают необходимость принятия специального судебного решения об использовании в рамках проведения таких мероприятий технических и иных средств (в том числе средств аудиозаписи), а также о проведении предусмотренных статьей 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" оперативно-розыскных мероприятий, которые не сопряжены с ограничением конституционных прав и свобод.

При таких обстоятельствах оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" 19 апреля 2017 года проведено в соответствии с требованиями ст. ст. 6 - 9, 13 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", их результаты переданы следователю согласно ст. 11 вышеуказанного Закона.

Кроме того, суд апелляционной инстанции не соглашается с доводами жалобы о провокации со стороны сотрудника ФСБ, поскольку умысел на реализацию данной видеокамеры у ФИО2 и ФИО1 возник до проведения проверочной закупки, то есть независимо от действий сотрудника свидетель БДЕ.

В обоснование вины суд правильно сослался на заключение судебно-технической экспертизы и показания эксперта эксперт ВСЕ, из которых следует, что бытовое устройство со встроенной видеокамерой относится к категории СТС НПИ по п.2 «Перечня видов специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности», как видеокамера, закамуфлированная под предмет другого функционального назначения, а также п.2 «Списка видов специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, ввоз и вывоз которых подлежит лицензированию».

Вопреки доводам защиты, суд обоснованно признал заключение эксперта допустимым доказательством, поскольку экспертиза проведена в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством, компетенция эксперта сомнений у суда не вызывала, его выводы являются ясными, полными, непротиворечивыми, научно обоснованными и наглядно продемонстрированными. Заключение проведено экспертом, имеющим длительный стаж работы и обладающим необходимыми познаниями для дачи заключения, предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Методики, которыми пользовался эксперт при проведении экспертизы имеют гриф «для служебного пользования», поэтому он не уполномочен их представлять. Указанное заключение соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ, оформлено надлежащим образом, описаны подходы и методы исследования.

Как видно из приговора, суд не ограничился только заключением эксперта при признании осужденных виновными, но и мотивировал свои выводы о предпочтении одних доказательств перед другими, в частности не принял во внимание заключение специалистов, в том числе обоснованно признал показания осужденных на предварительном следствии и свидетелей обвинения достоверными, и оценил их в совокупности с другими доказательствами по делу. Не согласиться с приведенной в приговоре оценкой доказательств у суда апелляционной инстанции оснований не имеется.

Указанные и иные доказательства полно и объективно исследованы в судебном заседании, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре. Все изложенные в приговоре доказательства суд в соответствии с требованиями ст.ст. 87,88 УПК РФ проверил, сопоставил между собой и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

С доводами осужденных об отсутствии в их действиях состава преступления суд апелляционной инстанции не может согласиться, поскольку нормативные акты, указанные судом в приговоре, в нарушение которых действовали ФИО2 и ФИО1 в их системном толковании регламентируют оборот специальных технических средств и устанавливают специальные цели для их использования. Специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации, отнесены законодательством РФ к числу продукции, использование которой физическим и юридическим лицам, не уполномоченным на то Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», запрещено. Таким образом, поскольку ФИО2 и ФИО1 не являются субъектами, осуществляющими оперативно- розыскную деятельность, обязаны соблюдать законодательство РФ, выводы суда о наличии в их действиях состава преступления, предусмотренного ст. 138.1 УК РФ, являются правильными.

Доводы осужденных об отсутствии у них умысла на незаконный сбыт специальных технических средств были также тщательно проверены судом и обосновано опровергнуты с приведением мотивов принятого решения, с которыми соглашается суд апелляционной инстанции. Доводы ФИО1 о том, что они добросовестно заблуждались относительно фактического назначения приобретенного ФИО2 товара по сайту интернет опровергаются вышеизложенными доказательствами.

Тот факт, что ФИО1 только проконсультировал покупателя по техническим характеристикам приобретенного предмета и непосредственно не занимался продажей товара не влияют на выводы суда о его виновности, поскольку именно он прокомментировал технические характеристики скрытой видеокамеры для негласного получения информации (скрыто следить за работниками склада). 

Таким образом, действия ФИО1 по ст. 138.1 УК РФ как незаконный сбыт технических средств, предназначенных для негласного получения информации квалифицированы верно.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции частично соглашаясь с доводами апелляционного представления, полагает приговор изменить.

Органами предварительного следствия ФИО2 обвинялся в совершении преступления, предусмотренного ст. 138.1 УК РФ, то есть в незаконном приобретении и сбыте специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. (л.д.99-102,203-206 т.2).

Суд первой инстанции в приговоре, правильно установив фактические обстоятельства дела, расписав при описании преступного деяния факт незаконного приобретения Шестаковым специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации, дал им неправильную юридическую оценку, квалифицировав его действия только по сбыту специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации.

Поскольку какие-либо новые обстоятельства судом апелляционной инстанции не устанавливаются, а лишь установленным судом первой инстанции обстоятельствам дана иная юридическая оценка по квалификации действий ФИО2, суд апелляционной инстанции с учетом положений ч.1 ст. 389.24 УПК РФ полагает необходимым квалифицировать действия ФИО2 как незаконное приобретение и сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации по ст. 138.1 УК РФ.

При назначении наказания ФИО2 и ФИО1 суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, сведения о их личностях, влияние назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семей. При этом пришел к обоснованному выводу о назначении наказания осужденным в виде штрафа.

Однако как верно указал автор апелляционного представления, суд не учел у ФИО2 и ФИО1 смягчающие обстоятельства - активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, поскольку они в ходе следствия дали органам следствия информацию, имеющую значение для раскрытия и расследования преступления, в части сбыта и приобретения специального технического средства; а также наличие отягчающего обстоятельства- совершения преступления группой лиц по предварительному сговору, поскольку это установлено фактическими обстоятельствами дела, действиями осужденных по совместной реализации данной видеокамеры с целью изучения спроса на нее. Кроме того, в диспозиции статьи отсутствует данный квалифицирующий признак, в связи с чем доводы прокурора о признании данного отягчающего обстоятельства в силу п. «в» ч.1 ст. 63 УК РФ являются обоснованными и соответствующими требованиям закона.

Учитывая данные обстоятельства, а также что действия ФИО2 подлежат квалификации и по приобретению специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации, исходя из принципа соразмерности наказания, суд апелляционной инстанции полагает усилить наказание ФИО2. Наказание, назначенное ФИО1 с учетом установления смягчающего и отягчающего обстоятельства полагает оставить его без изменения, находя его справедливым.

Как следует из протокола судебного заседания, в суде первой инстанции оглашались показания ФИО1 и ФИО2 (л.д. 182,183 т.3), данные им в ходе следствия. Не указание судом в приговоре сведений об их оглашении не влияют на выводы суда и не влекут отмену или изменение приговора. 

Каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона, неполноты предварительного судебного следствия, влекущих отмену приговора, по делу не установлено. Все ходатайства стороны защиты рассмотрены судом, по ним приняты обоснованные, мотивированные решения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор 

<

адрес> от 17 августа 2018 года в отношении ФИО1 и ФИО2 изменить.

Квалифицировать действия ФИО2 по ст. 138.1 УК РФ как незаконное приобретение и сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации.

Признать обстоятельством, смягчающим наказание ФИО1 и ФИО2 – активное способствование раскрытию и расследованию преступления; обстоятельством отягчающим наказание ФИО1 и ФИО2 – совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору.

Назначить ФИО2 по ст. 138.1 УК РФ наказание в виде штрафа в размере 55000 (пятьдесят пять тысяч) рублей.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденных – без удовлетворения, апелляционное представление удовлетворить частично.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 471 УПК РФ, в Забайкальский краевой суд.

Председательствующий Н.Г. Горюнова

Копия верна: судья-докладчик Н.Г. Горюнова