РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

18 сентября 2017 г. г. Ростов-на-Дону

Ростовский-на-Дону гарнизонный военный суд в составе: председательствующего Браславцева С.В., при секретаре судебного заседания Степаненко Л.С., с участием административного истца, представителя командира войсковой части №00000 – 

<

данные изъяты> ФИО1, а также прокурора – помощника военного прокурора Новочеркасского гарнизона 

<

данные изъяты> ФИО2, рассмотрев в открытом судебном заседании административное дело № 2а-438/2017 по административному исковому заявлению бывшей военнослужащей войсковой части №00000 

<

данные изъяты> ФИО3 об оспаривании действий командира войсковой части №00000, связанных с отказом в заключении нового контракта, увольнением с военной службы и исключением из списков личного состава воинской части,

УСТАНОВИЛ:

ФИО3 обратилась в Ростовский-на-Дону гарнизонный военный суд с административным исковым заявлением, в котором просила признать незаконными и отменить решение командира войсковой части №00000 от 6 марта 2017 г. об отказе в заключении с ней нового контракта, приказы этого должностного лица от 29 мая 2017 г. № 

<

данные изъяты>, от 29 мая 2017 г. № 

<

данные изъяты> (по личному составу), от 5 июня 2017 г. №

<

данные изъяты> (по строевой части) в части возложения на неё обязанностей по сдаче дел и должности, увольнении с военной службы в отставку и исключении из списков личного состава воинской части, возложить на командира войсковой части №00000 обязанность заключить с ней новый контракт о прохождении военной службы, восстановить в прежней либо в равнозначной должности и в списках личного состава воинской части, с выплатой денежного довольствия в полном размере с 1 июня 2017 г. и присвоением воинского звания 

<

данные изъяты> с даты внесения изменений в штатное расписание.

Также ФИО3 просила компенсировать её расходы, связанные с уплатой государственной пошлины в размере 300 рублей и выплатить ей 50 000 рублей в качестве компенсации морального вреда.

В судебном заседании ФИО3 поддержала исковые требования и просила суд восстановить пропущенный ею срок на обращение в суд с рассматриваемым административным исковым заявлением, ссылаясь на то, что сначала она обратилась в органы прокуратуры и только после получения ответа из прокуратуры, который её не удовлетворил, она обратилась в суд, других уважительных причин пропуска срока у неё не было.

Представитель командира войсковой части №00000 требования ФИО3 не признал, просил суд применить последствия пропуска срока на обращение в суд в части требований, связанных с заключением нового контракта, и полагая, что ФИО3 в установленном законом порядке обоснованно была уволена с военной службы и исключена из списков личного состава воинской части.

Прокурор полагал, что требования ФИО3 о восстановлении на военной службе и в списках личного состава воинской части не основаны на законе и удовлетворению не подлежат.

Выслушав участвующих в судебном заседании лиц, изучив материалы дела и оценив представленные доказательства в их совокупности, суд приходит к следующим выводам.

Согласно п. 3 ст. 49 Федерального закона от 28 марта 1998 г. № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе», с военнослужащими, достигшими предельного возраста пребывания на военной службе, может заключаться новый контракт о прохождении военной службы в порядке, определяемом Положением о порядке прохождения военной службы.

В ст. 10 Положения о порядке прохождения военной службы, утвержденного Указом Президента РФ от 16 сентября 1999 г. № 1237 (далее – Положение), с военнослужащими, достигшими предельного возраста пребывания на военной службе и изъявившими желание продолжать военную службу, контракт может быть заключен на один год, три года, пять лет, десять лет или на меньший срок до достижения ими определенного возраста.

Предельный возраст пребывания на военной службе для военнослужащего женского пола установлен в 45 лет.

Военнослужащий, достигший предельного возраста пребывания на военной службе, для заключения нового контракта подает по команде рапорт должностному лицу, имеющему право принимать решение о заключении контракта с указанным военнослужащим, не менее чем за шесть месяцев до истечения срока действующего контракта.

Решения о заключении контрактов с военнослужащими, достигшими предельного возраста пребывания на военной службе, о сроке нового контракта или об отказе в заключении контракта принимаются в отношении такой категории военнослужащих, к которым относилась ФИО3 - должностными лицами, имеющими право назначения указанных военнослужащих на занимаемые ими воинские должности.

Решение о заключении контракта с военнослужащим, достигшим предельного возраста пребывания на военной службе, принимается с учетом его деловых качеств, а также состояния здоровья.

При этом, как указывал Конституционный Суд Российской Федерации в решениях, касающихся возможности установления требования о соблюдении возрастных критериев при замещении гражданами должностей государственной гражданской и муниципальной службы, службы в органах и учреждениях прокуратуры, а также военной службы (постановления от 6 июня 1995 года N 7-П и от 27 декабря 1999 года N 19-П, определения от 1 июля 1998 года N 84-О, от 8 февраля 2001 года N 45-О, от 5 июля 2001 года N 134-О, от 3 октября 2002 года N 233-О, от 19 апреля 2007 года N 266-О-О и от 15 апреля 2008 года N 271-О-О), федеральный законодатель вправе устанавливать в этой сфере особые правила, в частности, он может предусмотреть требование о соблюдении возрастных критериев при замещении указанных должностей. При этом возложение на руководителя обязанности обосновать необходимость увольнения лица, замещающего соответствующую должность, привести причины, подтверждающие невозможность дальнейшего прохождения им службы, равно как и получить его согласие на увольнение лишило бы законодательные предписания о соблюдении возрастных критериев при прекращении службы по достижении предельного возраста какого-либо самостоятельного юридического содержания.

Конституционный Суд Российской Федерации пришел к выводу, что установление таких правил (специальных требований), обусловленных задачами, принципами организации и функционирования соответствующей службы, не может рассматриваться как нарушение гарантированных Конституцией Российской Федерации права на равный доступ к государственной службе (статья 32, часть 4) и права свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию (статья 37, часть 1) либо как противоречие предписаниям ее статьи 55 (часть 3), - различия, основанные на специфических (квалификационных) требованиях, связанных с определенной работой, согласно пункту 2 статьи 1 Конвенции МОТ N 111, не считаются дискриминацией.

Таким образом, в отличие от военнослужащих, не достигших предельного возраста пребывания на военной службе, которым не может быть отказано в заключении нового контракта при отсутствии иных оснований для увольнения с военной службы, в отношении лиц, достигших предельного возраста пребывания на военной службе, заключение нового контракта основано на усмотрении уполномоченного должностного лица.

Как усматривается из материалов дела, срок действующего контракта о прохождении военной службы, заключенный с ФИО3, 

<

...> ДД.ММ.ГГГГ года рождения, то есть достигшей предельного возраста пребывания на военной службе в июле 2016 г., истекал 31 марта 2017 г., в связи с чем ФИО3 26 ноября 2016 г. обратилась с рапортом о заключении с ней нового контракта о прохождении военной службы.

В этот же день ФИО3 и командиром войсковой части №00000 был подписан бланк контракта о прохождении военной службы, который, однако, не вступил в силу, поскольку об этом не было объявлено в приказе командира войсковой части №00000.

В последующем, 6 марта 2017 г., после получения командиром войсковой части №00000 сведений о профессиональных и деловых качествах ФИО3 и несоответствии её занимаемой должности, им было принято решение об отказе в заключении контракта, которое доведено до сведения ФИО3 5 апреля 2017 г.

Частью 1 статьи 219 КАС РФ предусмотрен трехмесячный срок на обращение в суд со дня, когда гражданину стало известно о нарушении его прав, свобод и законных интересов. Пропущенный срок подачи административного искового заявления может быть восстановлен судом в соответствии с ч. 7 ст. 219 КАС РФ только в связи с наличием уважительных причин пропуска срока.

По смыслу указанной правовой нормы срок может быть восстановлен, если он пропущен лицом вследствие наличия обстоятельств, независящих от данного лица и препятствовавших ему подать административный иск в установленный срок. При этом указанные обстоятельства должны существовать в пределах срока, предоставленного на обращение в суд. Обязанность доказать наличие таких уважительных причин возлагается на лицо, пропустившее процессуальный срок и заявляющее ходатайство о его восстановлении (ч. 11 ст. 226 КАС РФ).

Будучи несогласной с решением командира войсковой части №00000 об отказе в заключении нового контракта, ФИО3 обратилась в суд 29 августа 2017 г., что усматривается из оттиска штемпеля на почтовом конверте, то есть с пропуском предусмотренного ст. 219 КАС РФ срока.

Предварительное обращение с жалобой в органы прокуратуры в данном случае уважительной причиной пропуска срока являться не может.

С учетом изложенного следует признать, что ФИО3 пропустила срок на обращение в суд с административным исковым заявлением об оспаривании решения командира войсковой части №00000 об отказе в заключении с ней нового контракта без уважительных причин, что в силу ч. 5 ст. 138 КАС РФ является самостоятельным основанием для принятия судом решения об отказе в удовлетворении административного иска в этой части без исследования иных фактических обстоятельств по данному делу в этой части.

В силу пунктов 1, 2 и подпункта «а» пункта 3 статьи 34 Положения, увольнение военнослужащих с военной службы в соответствии с вышеназванным Федеральным законом производится в запас или в отставку, по одному из оснований, предусмотренных статьей 51 этого Федерального закона, при этом военнослужащий подлежит увольнению с военной службы по возрасту - по достижении предельного возраста пребывания на военной службе, в том числе при истечении срока, на который ему продлена военная служба в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 49 этого Федерального закона.

Приказом командира войсковой части №00000 от 29 мая 2017 г. № 

<

данные изъяты> л/с ФИО3 уволена с военной службы в отставку в соответствии с подпунктом «а» пункта 1 статьи 51 вышеназванного Федерального закона по достижении предельного возраста пребывания на военной службе.

Порядок увольнения, предусмотренный п. 14 ст. 34 Положения, в отношении ФИО3 был соблюден, с ней 23 и 26 мая 2017 г. проведены индивидуальные беседы, содержание этих бесед отражено в соответствующих листах.

При таких обстоятельствах, поскольку ФИО3 достигла предельного возраста пребывания на военной службе, контракт о прохождении которой истек, а новый контракт сверх предельного возраста пребывания на военной службе с ней заключен не был, то оспариваемый приказ об увольнении ФИО3 с военной службы по вышеназванному основанию является законным и обоснованным.

При этом доводы ФИО3 о том, что данный приказ нарушает её права, являются несостоятельными, поскольку она не относится к той категории военнослужащих-женщин, в отношении которых пунктом 25 статьи 34 Положения предусмотрены социальные гарантии при увольнении, и которые не могут быть уволены с военной службы, в том числе по названному основанию.

В связи с отказом в заключении нового контракта исходя из её деловых и профессиональных качеств, ФИО3 не могла быть представлена к присвоению воинского звания 

<

данные изъяты>.

Не нарушает права ФИО3, вопреки ошибочному мнению последней об обратном, и приказ командира войсковой части 29 мая 2017 г. № 

<

данные изъяты> «О приеме-передаче дел и должности начальника секретной части войсковой части №00000», согласно которому ФИО3 в связи с увольнением предписано сдать дела и должность начальнику секретной части войсковой части №00000 

<

данные изъяты> П.А.П., поскольку исходя из пункта 16 статьи 28 Положения исключение военнослужащего из списков личного состава воинской части производится только после сдачи военнослужащим дел и должности.

При таких обстоятельствах административное исковое заявление ФИО3 в части требований о заключении нового контракта о прохождении военной службы, восстановлении на военной службе в прежней или равнозначной должности, присвоении воинского звания 

<

данные изъяты>, а также о признании незаконным приказа командира войсковой части №00000 от 29 мая 2017 г. № 

<

данные изъяты> надлежит отказать.

Что же касается доводов ФИО3 о нарушении её прав в связи с предоставлением основного отпуска за 2017 г. в размере только 4 суток и невыплатой денежного довольствия в полном размере за весь период предоставленных ей в 2017 г. отпусков, то суд находит их обоснованными.

Так, 25 мая 2017 г. ФИО3 был выдан отпускной билет, согласно которому ей предоставлено 30 суток отпуска по личным обстоятельствам, 4 суток основного отпуска за 2017 г. и 2 суток на проезд к месту проведения отпуска и обратно, о чем объявлено в приказе командира войсковой части №00000 от 29 мая 2017 г. № 

<

данные изъяты>.

Однако, как установлено в судебном заседании, в связи с изданием приказа об увольнении ФИО3 с военной службы, на следующий день, то есть 30 мая 2017 г., командир войсковой части отменил этот приказ как нереализованный, о чем в тот же день было доведено до ФИО3 и ей было предписано сначала сдать дела и должность, после чего убыть в вышеуказанные отпуска, на что ФИО3 ответила отказом, в связи с чем дела и должность по занимаемой ФИО3 воинской должности были приняты другим лицом в отсутствии последней.

Как усматривается из приказа командира войсковой части №00000 от 5 июня 2017 г. № 

<

данные изъяты>, ФИО3 была исключена из списков личного состава воинской части с 4 июля 2017 г. после предоставления с 1 июня 2017 г. неиспользованной части основного отпуска за 2017 г. (пропорционально прослуженному времени) в количестве 4 суток по 4 июня 2017 г. и отпуска по личным обстоятельствам в количестве 30 суток с 5 июня по 4 июля 2017 г.

Также в судебном заседании установлено, что ФИО3 по её рапорту от 26 апреля 2017 г. на основании приказа командира войсковой части №00000 от 2 мая 2017 г. № 

<

данные изъяты> со 2 по 16 мая 2017 г. был предоставлен основной отпуск за 2017 г. в количестве 15 суток. 

Согласно пунктам 16 и 24 статьи 34 Положения военнослужащий, уволенный с военной службы, должен быть исключен из списков личного состава воинской части не позднее чем через месяц со дня поступления в воинскую часть выписки из приказа об увольнении военнослужащего с военной службы, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 11 статьи 38 Федерального закона и Положением, при этом на день исключения из списков личного состава воинской части военнослужащий должен быть полностью обеспечен установленным денежным довольствием, продовольственным и вещевым обеспечением.

При предоставлении военнослужащему отпуска непосредственно перед исключением из списков личного состава воинской части последний день отпуска является последним днем военной службы.

Согласно методике расчета основного отпуска, предусмотренной пунктом 3 статьи 29 Положения, продолжительность основного отпуска военнослужащего, проходящего военную службу по контракту, в год увольнения с военной службы исчисляется путем деления продолжительности основного отпуска, установленной военнослужащему, на 12 и умножения полученного количества суток на количество полных месяцев военной службы, прошедших от начала календарного года до предполагаемого дня исключения из списков личного состава воинской части, в связи с чем продолжительность основного отпуска ФИО3 за 2017 г., с учетом даты предполагаемого исключения из списков личного состава части в июле 2017 г., должна была составить исходя из расчета (45/12*6 полных месяцев) 23 суток, а с учетом проведения ФИО3 отпуска с выездом в г. Владикавказ, количество предоставленных суток необходимо было увеличить на 2 суток.

Также в судебном заседании на основании расчетного листка ФКУ «ЕРЦ МО РФ» за июнь 2017 г. установлено, что денежное довольствие ФИО3 со 2 июня 2017 г. по день исключения из списков личного состава части выплачено без дополнительных выплат, что противоречит порядку выплаты денежного довольствия военнослужащим в период нахождения их в отпусках и при увольнении с военной службы, предусмотренному пунктами 156 и 185 Порядка обеспечения денежным довольствием военнослужащих Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденного приказом МО РФ от 30 декабря 2011 г. № 2700, в соответствии с которым военнослужащим, проходящим военную службу по контракту, за период нахождения в установленных отпусках выплата денежного довольствия производится в полном размере, а военнослужащим, не использовавшим (использовавшим не полностью) основной и дополнительные отпуска в году увольнения, денежное довольствие выплачивается по день их исключения из списков личного состава воинской части, осуществляемого по окончании предоставленных им при увольнении неиспользованных (использованных не полностью) отпусков и после сдачи военнослужащим дел и должности.

В этой связи, несмотря на принятие командиром войсковой части №00000 решения о сдаче ФИО3 дел и должности до предоставления ей неиспользованного отпуска по личным обстоятельствам и использованного не полностью основного отпуска за 2017 г., ФИО3 за период этих отпусков, то есть по дату исключения из списков личного состава воинской части, имела право на получение денежного довольствия в полном размере. 

С учетом изложенного, с целью восстановления нарушенного права административного истца, суд полагает необходимым возложить на командира войсковой части №00000 обязанность изменить в его приказе от 5 июня 2017 г. № 

<

данные изъяты> продолжительность предоставленной ФИО3 неиспользованной части основного отпуска за 2017 г. (с учетом ранее предоставленной части отпуска в размере 15 суток), с 4 (четырех) на 10 (десять) суток, а дату исключения из списков личного состава части – с 4 июля на 10 июля 2017 г., а также обеспечить выплату ФИО3 денежного довольствия в полном размере по 10 июля 2017 г. включительно и включить период, на который ФИО3 была восстановлена в списках личного состава воинской части, в общую продолжительность её военной службы.

Оснований для восстановления ФИО3 в списках личного состава воинской части на больший срок из материалов дела не усматривается, поскольку на день исключения из этих списков она была, как следует из пояснений сторон, полностью обеспечена всеми установленными видами довольствия, а нарушение права ФИО3 на выплату денежного довольствия в полном размере может быть устранено без восстановления в списках личного состава воинской части.

Что же касается компенсации морального вреда, то предусмотренных законом оснований для удовлетворения этих требований ФИО3 суд не усматривает, поскольку согласно ст. 151 ГК РФ компенсации подлежит только моральный вред, причиненный действиями, нарушающими личные неимущественные права либо посягающими на принадлежащие гражданину другие нематериальные блага. В законодательстве Российской Федерации не содержится указаний о возможности компенсации морального вреда, причиненного военнослужащим нарушением их имущественных прав, в связи с чем компенсация морального вреда не может быть произведена за невыплату ФИО3 денежного довольствия в полном размере. 

Кроме того административным истцом не представлено суду каких-либо доказательств причинения ей морального вреда.

Руководствуясь ст. 175 - 180 и 227 КАС РФ, военный суд

РЕШИЛ:

Административное исковое заявление ФИО3 удовлетворить частично.

Действия командира войсковой части №00000, связанные с предоставлением ФИО3 неиспользованной части основного отпуска за 2017 г. в количестве 4 суток с исключением из списков личного состава части с 4 июля 2017 г. признать неправомерными.

Обязать командира войсковой части №00000 в течение месяца со дня получения для исполнения копии вступившего в законную силу решения суда:

- изменить в приказе командира войсковой части №00000 от 5 июня 2017 г. № 

<

данные изъяты> продолжительность предоставленной ФИО3 неиспользованной части основного отпуска за 2017 г. с 4 (четырех) на 10 (десять) суток, а дату исключения из списков личного состава части – с 4 июля на 10 июля 2017 г.;

- обеспечить выплату ФИО3 денежного довольствия в полном размере по 10 июля 2017 г. включительно;

- включить период, на который ФИО3 была восстановлен в списках личного состава воинской части, в общую продолжительность её военной службы.

В удовлетворении административного искового заявления ФИО3 в части требований о заключении нового контракта о прохождении военной службы, восстановлении на военной службе в прежней или равнозначной должности и в списках личного состава воинской части, а также о признании незаконным приказа командира войсковой части №00000 от 29 мая 2017 г. № 

<

данные изъяты>, о присвоении воинского звания 

<

данные изъяты> и о компенсации морального вреда - отказать.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Северо-Кавказский окружной военный суд через Ростовский-на-Дону гарнизонный военный суд в течение месяца со дня его принятия в окончательной форме.

Председательствующий С.В. Браславцев