Дело № 22-527 судья Елисеева М.В.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

11 марта 2021 года г.Тула

Суд апелляционной инстанции Тульского областного суда в составе:

председательствующего судьи Колесовой Г.В., 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кудиновой И.В. 

с участием

прокурора отдела прокуратуры Тульской области Шаховцева И.В., 

осужденного ФИО2

защитника адвоката Лобастова Ю.Ф. представившего удостоверение 

<

данные изъяты> и ордер №199047 от 10.03.2021, 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного ФИО2 и его защитника адвоката Лобастова Ю.Ф., апелляционное представление заместителя прокурора г.Новомосковск Тульской области Бушиной Е.А. на приговор Новомосковского городского суда Тульской области от 29 декабря 2020 года, которым 

ФИО2, 

<

данные изъяты>, судимый:

27 октября 2004 года Кунцевским районным судом г.Москвы, с учётом постановления Плавского районного суда Тульской области от 12 октября 2011 года, постановления Президиума Тульского областного суда от 2 июля 2013 года, по ч.2 ст.162 УК РФ к 6 годам 11 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 2500 рублей;

10 марта 2011 года Донским городским судом Тульской области, с учётом постановления Президиума Тульского областного суда от 2 июля 2013 года, по ч.2 ст.321, 70 УК РФ окончательно к 3 годам 9 месяцам лишения свободы (судимость погашена, но входит в совокупность с непогашенной); освобождён по отбытию наказания 20 июня 2014 года;

12 мая 2016 года Советским районным судом г.Тулы по ч.2 ст.228 УК РФ к 4 годам лишения свободы; освобождён по отбытию наказания 6 апреля 2020 года;

осужден:

- по ст.158.1 УК РФ (в отношении ООО «Спар - Тула») к 10 месяцам лишения свободы; 

- по ст.158.1 УК РФ (в отношении ООО «Фреш Маркет») к 10 месяцам лишения свободы; 

на основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

изменена мера пресечения с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда;

срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, в соответствии с ч.3.1 ст.72 УК РФ в срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей с 29 декабря 2020 года по день вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима;

судьба вещественных доказательств разрешена.

Заслушав доклад судьи Колесовой Г.В., изложившей содержание приговора и существо апелляционных жалоб и апелляционного представления, выслушав позицию осужденного ФИО2, выраженную посредством видеоконференц-связи, и его защитника адвоката Лобастова Ю.Ф., которые поддержали доводы апелляционных жалоб; мнение прокурора Шаховцева И.В., который поддержал доводы апелляционного представления, суд апелляционной инстанции 

установил:

согласно приговору, ФИО2 осужден за мелкое хищение чужого имущества, а именно товара, находившегося в торговом зале магазина №2 ООО «Спар - Тула», расположенного по адресу: 

<

...>, на общую сумму 1071,78 руб., совершенное им 22 мая 2020 года примерно в 19 часов, как лицом, ранее подвергнутым административному наказанию, предусмотренному ч.2 ст.7.27 КоАП РФ за мелкое хищение.

Он же осужден за кражу, то есть мелкое хищение чужого имущества, а именно товара, принадлежавшего ООО «Фреш Маркет», находившегося в торговом зале магазина «Да 0036», расположенного по адресу: 

<

...>, на общую сумму 1637,72 руб., совершённое им 3 июля 2020 года примерно в 11 часов 20 минут, как лицом, ранее подвергнутым административному наказанию, предусмотренному ч.2 ст.7.27 КоАП РФ за мелкое хищение.

Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО2 выражает несогласие с приговором суда, просит его отменить для рассмотрения в другом составе.

Считает нарушенными сроки дознания, выражает несогласие с ценами украденного товара, которые, по его мнению, не соответствуют тем ценам, которые потерпевшим затрачены на его приобретение. 

Указывает на то, что фактически ущерба магазинам причинено не было и претензий они не имеют, срок назначенного ему наказания считает завышенным, учитывая санкцию ст.158.1 УК РФ.

Считает не законным и не обоснованным установление судом наличия совокупности преступлений и рецидива преступлений.

Указывает, что имеются основания для применения к нему ст.64,73, ч.3 ст.68 УК РФ, а ссылку суда на обстоятельство, отягчающее наказание – п. «а» ч.1 ст.63 УК РФ, ч.1 ст.18 УК РФ, незаконной и не соответствующей нормам и критериям УПК РФ, УК РФ и Конституции РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный ФИО2 пояснил, что он не согласен с наличием в его действиях рецидива в связи с тем, что ранее он был осужден не за аналогичное преступление.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Лобастов Ю.Ф., в защиту интересов осужденного ФИО2, указывает на несогласие с приговором в связи с его чрезмерной жестокостью и несправедливостью, а также в части квалификации действий, указал на допущенные судом существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законодательства, повлиявшие на исход дела.

Считает, что судом в приговоре не в достаточной мере дана оценка доказательствам, полученным по делу, что суд не учёл обстоятельства, которые могли существенно повлиять на судебное решение и выводы суда содержат существенные противоречия, которые повлияли на решение о виновности или невиновности осужденного, что они не соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным в ходе судебного разбирательства.

В обоснование своих доводов, ссылаясь на действующие нормы законодательства и на разъяснения, содержащиеся в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2005 года №5, указывает на неправильное определение судом даты вступления в законную силу постановления мирового судьи судебного участка №13 Донского судебного района Тульской области от 15 апреля 2020 года, которое имеет преюдициальное значение для определения наличия в действиях его подзащитного, по первому эпизоду обвинения, состава вменённого ему преступления.

Считает, что суд не дал оценки несогласию ФИО2 с суммой похищенного и неверно определил его действительную стоимость, то есть реальный ущерб, причинённый потерпевшим, указывая, что стоимость имущества должна рассчитываться не по розничной цене имущества, а по расходам, понесённым в связи с приобретением этого имущества – по закупочной цене имущества без акцизов, НДС, надбавок и т.д., при том, что упущенную прибыль потерпевший вправе взыскать в гражданском порядке.

Указывает на то, что судом были нарушены права его подзащитного из-за участия в деле в качестве второго защитника адвоката по назначению, от которого ФИО2 неоднократно отказывался.

Полагает, что в приговоре не обоснованы мотивы назначения столь строгого наказания, которое, по мнению защиты, является явно несправедливым, не соответствует тяжести содеянного и личности осужденного, состояния его здоровья, учитывая, что он систематически находится на стационарном лечении.

Просит приговор отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство.

В апелляционном представлении заместитель прокурора г.Новомосковска Тульской области Бушина Е.А., ссылаясь на ст.297 УПК РФ, указывает на незаконность и необоснованность приговора в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального и уголовного законов, несправедливостью назначенного осужденному наказания.

Полагает, что суд должным образом не мотивировал выводы о квалификации действий ФИО2 по ст.158.1 УК РФ по преступлению от 22 мая 2020 года.

Обращает внимание на то, что с учётом разъяснений Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 №5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» судом неправильно была установлена дата вступления в законную силу постановления мирового судьи от 15 апреля 2020 года, вынесенного в отношении ФИО2 по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст.7.21 КоАП РФ, в связи с чем по состоянию на 22 мая 2020 года он не мог считаться лицом, подвергнутым административному наказанию, поэтому в его действиях в отношении имущества ООО «Спар - Тула» отсутствует состав преступления, предусмотренного ст.158.1 УК РФ.

Просила приговор в отношении ФИО2 изменить, отменив его в части его осуждения по эпизоду от 22 мая 2020 года, производство в этой части прекратить в связи с отсутствием в его действиях состава преступления и исключить указание на применение при назначении наказания ч.2 ст.69 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб осужденного и его защитника, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Расследование уголовного дела проведено в рамках установленной законом процедуры, с соблюдением прав всех участников уголовного судопроизводства. 

При рассмотрении уголовного дела суд следовал нормам уголовно-процессуального закона, соблюдал предусмотренный УПК РФ порядок исследования доказательств, рассмотрел заявленные сторонами ходатайства, выясняя при этом мнения всех участников процесса.

Однако, по эпизоду обвинения ФИО2 в совершении преступления в торговом зале магазина №2 в отношении имущества ООО «Спар - Тула» органом предварительного расследования и судом первой инстанции были неверно установлены обстоятельства, которые в силу ст.73 УПК РФ, подлежали доказыванию при производстве по уголовному делу.

Статья 158.1 УК РФ устанавливает уголовную ответственность за повторное мелкое хищение чужого имущества, при этом повторность для целей статьи 158.1 УК РФ образует совершение мелкого хищения только при условии, что виновный на момент совершения преступления являлся лицом, подвергнутым административному наказанию по ч.2 ст.7.27 КоАП РФ, то есть за мелкое хищение чужого имущества стоимостью более одной тысячи рублей, но не более двух тысяч пятисот рублей. 

С учетом того, что в силу ст.4.6 КоАП РФ лицо считается подвергнутым административному наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления, при рассмотрении уголовного дела о преступлении, предусмотренном ст.158.1 УК РФ, суду в числе других обстоятельств необходимо проверять: вступило ли в законную силу, на момент повторного совершения мелкого хищения, постановление о назначении обвиняемому лицу административного наказания по ч.2 ст.7.27 КоАП РФ.

Согласно приговору ФИО2 по первому эпизоду обвинения, осужден за совершение им 22 мая 2020 года, как лицом, ранее подвергнутым административному наказанию, предусмотренному ч.2 ст.7.27 КоАП РФ, мелкого хищения чужого имущества, принадлежащего ООО «Спар - Тула», а именно товара, находившегося в торговом зале магазина, на общую сумму 1071,78 руб. 

В уголовном деле имеется приобщённая на стадии дознания копия постановления мирового судьи судебного участка №13 Донского судебного района Тульской области, вынесенного в отношении ФИО2, от 15 апреля 2020 года, согласно которому он признан виновным в совершении правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.7.27 КоАП РФ, и подвергнут административному наказанию за мелкое хищение в виде административного штрафа в размере 3000 рублей, с отметкой о вступлении постановления в законную силу 27 апреля 2020 года (т.1 л.д.33).

Однако из описательно-мотивировочной части приложенного к апелляционной жалобе стороной защиты определения судьи Донского городского суда Тульской области ФИО1 от 25 декабря 2020 года, вступившего в законную силу 25 декабря 2020 года, вынесенного при рассмотрении ходатайства защитника лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, о восстановлении срока на подачу жалобы на постановление мирового судьи судебного участка №13 Донского судебного района Тульской области, вынесенного в отношении ФИО2 по ч.2 ст.7.27 КоАП РФ (т.2 л.д.140-142), следует, что судьёй, с учётом разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 №5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», было установлено, что вышеуказанное постановление мирового судьи от 15 апреля 2020 года вступило в законную силу не 27 апреля 2020 года, а 26 июня 2020 года.

На копии этого же постановления мирового судьи, приложенного защитником к своей дополнительной апелляционной жалобе стоит отметка о том, что оно вступило в законную силу 16 июня 2020 года (т.2 л.д.160), а на копии постановления, полученной непосредственно из судебного участка №13 Донского судебного района Тульской области по запросу апелляционного суда, отмечено, что постановление мирового судьи вступило в законную силу 27 июня 2020 года.

Из изложенного следует, что 22 мая 2020 года, в связи с тем, что на этот момент, вынесенное в отношении ФИО2 15 апреля 2020 года постановление мирового судьи не вступило в законную силу, юридически он не являлся лицом, подвергнутым административному наказанию и совершение им в этот день мелкого хищения чужого имущества не образовывало состав преступления, предусмотренного ст.158.1 УК РФ, поэтому приговор в этой части подлежит отмене, а уголовное дело в указанной части обвинения прекращению на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.

В связи с отменой приговора и прекращении производства по делу в части осуждения ФИО2 за преступление, предусмотренное ст.158.1 УК РФ (в отношении ООО «Спар - Тула»), на основании п.4 ч.2 ст.133,ст.134 УПК РФ, необходимо признать за ним право на реабилитацию.

По преступлению, предусмотренному ст.158.1 УК РФ, совершённому ФИО2 3 июля 2020 года в отношении имущества, принадлежащего ООО «Фреш Маркет», а именно товара, находившегося в торговом зале магазина «Да 0036», вышеизложенные обстоятельства отсутствуют, так как на этот момент времени в отношении ФИО2 имелось вступившее в законную силу 27 июня 2020 года постановление мирового судьи о назначении ему административного наказания по ч.2 ст.7.27 КоАП РФ, он являлся надлежащим субъектом преступления.

Обстоятельства данного преступления судом установлены верно, виновность осужденного в совершении вменённого ему преступления, полностью нашла своё подтверждение совокупностью исследованных судом доказательств.

В приговоре, как это предусмотрено ст.307 УПК РФ, содержится описание преступного деяния, совершённого ФИО2 с указанием места, времени, способа совершения, изложены доказательства виновности осужденного по предъявленному обвинению, приведены основания, по которым положенные в основу приговора доказательства признаны судом достоверными.

Все положенные в основу обвинительного приговора доказательства судом первой инстанции были исследованы, подробно изложены, проанализированы и оценены в приговоре. Они согласуются между собой по фактическим обстоятельствам и времени, дополняют друг друга, не содержат существенных противоречий, в связи с чем, правомерно признаны судом первой инстанции достоверными и положены в основу обвинительного приговора. 

В то же время из поступившего в суд апелляционной инстанции определения мирового судьи судебного участка №13 Донского судебного района Тульской области от 30 ноября 2020 года следует, что мировым судьёй, в связи с допущенной ранее ошибкой в постановлении от 15 апреля 2020 года, вынесенном в отношении ФИО2 о привлечении его к административной ответственности по ч.2 ст.7.27 КоАП РФ, были внесены исправления, касающиеся даты и времени совершения административного правонарушения, а именно в первом абзаце установочной части вместо «13.04.2020 в 11 час 45 мин.» указано «10.04.2020 в 11 час.08 мин.».

Указанные исправления не влияют на дату вступления постановления в законную силу и на сущность предъявленного ему обвинения, поэтому его виновность в совершении преступления полностью доказана в суде первой инстанции, однако, установленные изменения в дате административного правонарушения и в дате вступления соответствующего постановления мирового судьи в законную силу подлежат исправлению в приговоре суда. 

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что действиям осужденного по преступлению, совершённому 3 июля 2020 года в отношении имущества ООО «Фреш Маркет», в приговоре дана правильная юридическая оценка, его действия обосновано квалифицируются по ст.158.1 УК РФ, так как доказано, что он, являясь лицом, подвергнутым административному наказанию за мелкое хищение, предусмотренное ч.2 ст.7.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, совершил мелкое хищение чужого имущества.

Оснований для его оправдания осужденного или прекращения уголовного дела по другим основаниям, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Доводы апелляционных жалоб осужденного и его защитника о неправильном определении суммы причинённого ущерба, являлись предметом рассмотрения судом первой инстанции, выводы суда в приговоре изложены, суд апелляционной инстанции с ними согласен и оснований для перерасчёта размера ущерба не усматривает.

Не может согласится суд апелляционной инстанции и с доводом апелляционной жалобы защитника о нарушении в суде первой инстанции прав ФИО2 на защиту в связи с тем, что наряду с адвокатом - защитником по соглашению в уголовном процессе принимал участие и защитник-адвокат, назначенный судом на основании ст.51 УПК РФ, учитывая, что адвокат, с которым было заключено соглашение, принимал участие во всех судебных заседаниях, его процессуальные права судом не ущемлялись, и он имел возможность осуществлять защиту своего подзащитного в полном объёме, при этом позиция адвоката, участвовавшего в процессе по назначению суда, полностью соответствовала правовой позиции ФИО2

Суд, изложив и оценив выводы заключения судебно-психиатрической экспертизы, проведённой в отношении ФИО2, проанализировав данные о его личности и его поведение в ходе судебного разбирательства, обосновано признал его вменяемым и подлежащим уголовной ответственности за содеянное.

Наказание ФИО2 было назначено в соответствии с положениями ст.6,43,60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности преступления, данных о личности осужденного, влияния наказания на его исправление и на условия жизни его семьи, состояния его здоровья, наличия обстоятельств смягчающих и отягчающих наказание, а так же других обстоятельств по делу, учитываемых при его назначении.

Обстоятельствами, смягчающими наказание осужденного, на основании п. «к» ч.1, ч.2 ст.61 УК РФ, судом признаны: добровольное возмещение имущественного ущерба, причинённого в результате преступления, признание вины, раскаяние в содеянном, состояние его здоровья и имеющиеся у него заболевания.

Учитывая, что после вынесения приговора, но до апелляционного рассмотрения уголовного дела, осужденному по медицинским показаниям была установлена инвалидность 2 группы, с учётом изменения в связи с этим его социального статуса, суд апелляционной инстанции считает справедливым признать данное обстоятельство смягчающим наказание и назначенное ему по приговору наказание смягчить.

Наличие каких-либо других смягчающих наказание обстоятельств, которые не были установлены и приняты во внимание судом первой инстанции, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Других оснований полагать, что осужденному судом назначено чрезмерно суровое по виду или размеру наказания не имеется.

Обстоятельством, отягчающим наказание, в соответствии с п. «а» ч.1 ст.63 УК РФ, суд правомерно признал рецидив преступлений, предусмотренный ч.1 ст.18 УК РФ.

Довод осужденного о неправильном установлении судом наличие у него рецидива на том основании, что ранее он был осужден не за аналогичное преступление, является несостоятельным, так как не основан на уголовном законе.

Принимая решение о назначении ФИО2 наказания, суд первой инстанции обосновано пришёл к выводу о том, что его исправление возможно только в условиях, связанных с изоляцией от общества - в виде реального лишения свободы, и не нашёл оснований для применения положений ст. 64, ч.3 ст.68, 73 УК РФ. 

Мотивы, по которым суд пришел к выводу об отсутствии оснований для применения при назначении наказания ФИО2 положений, предусмотренных вышеуказанными статьями, в приговоре приведены, суд апелляционной инстанции находит их правильными.

Оснований для изменения приговора по иным основаниям, в том числе по доводам, содержащимся в апелляционных жалобах, апелляционном представлении не имеется.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона, влекущих другие изменения либо отмену приговора, по делу не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь гл.45.1 УПК РФ, суд апелляционной инстанции 

постановил:

приговор Новомосковского городского суда Тульской области от 29 декабря 2020 года в отношении ФИО2 в части его осуждения по ст.158.1 УК РФ (в отношении ООО «Спар - Тула») отменить и уголовное дело в этой части прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.

Этот же приговор изменить:

- в описательно-мотивировочной части по преступлению, совершённому в отношении ООО «Фреш Маркет»: 

указать дату совершения ФИО2 административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.7.27 КоАП РФ, «10 апреля 2020 года» вместо «13 апреля 2020 года» 

указать дату вступления постановления мирового судьи судебного участка №13 Донского судебного района Тульской области от 15 апреля 2020 года в законную силу «27 июня 2020 года» вместо «27 апреля 2020 года»;

- признать смягчающим наказание обстоятельством инвалидность осужденного и смягчить назначенное ему по ст.158.1 УК РФ (преступление в отношении ООО «Фреш Маркет») наказание до 9 (девяти) месяцев лишения свободы;

- исключить из приговора назначение наказания на основании ч.2 ст.69 УК РФ и считать ФИО2 осужденным по ст.158.1 УК РФ (в отношении ООО «Фреш Маркет») к наказанию в виде лишения свободы сроком на 9 (девять) месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения. 

В связи с отменой приговора и прекращении производства по делу в части осуждения ФИО2 по преступлению, предусмотренному ст.158.1 УК РФ (в отношении ООО «Спар - Тула»), на основании п.4 ч.2 ст.133 УПК РФ признать за ним право на реабилитацию.

Апелляционное постановление вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вступления в законную силу, а осужденным в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного постановления.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в судебном заседании суда кассационной инстанции. 

Председательствующий судья