Дело № 12-163/2021

РЕШЕНИЕ

03 марта 2021 года 

<

...>, каб. 306

Судья Октябрьского районного суда города Мурманска Шуминова Н.В., рассмотрев в судебном заседании жалобу должностного лица – генерального директора ООО «

<

данные изъяты>» ФИО1 на постановление УФАС России по Мурманской области № № от 10.12.2020 года о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

Постановлением заместителя руководителя Мурманского УФАС России от 10.12.2021 года № № генеральный директор ООО 

<

данные изъяты>» ФИО1 привлечен к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, и подвергнут административному наказанию в виде административного штрафа в размере 

<

данные изъяты> рублей.

Не согласившись с постановлением должностного лица, ФИО1 в лице защитника ФИО2 подал жалобу, в обоснование которой указано, что постановление вынесено на основании решения УФАС по мурманской области по дел № №, которым ООО «

<

данные изъяты>», ООО «

<

данные изъяты>» и ООО «

<

данные изъяты>» признаны нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Заокна о защите конкуренции, произведя заключение и реализацию устного антиконкурентного соглашения (картеля) с целью поддержания цены в электронных аукционах с реестровыми номерами № и №. Однако решением Арбитражного суда Мурманской области от 31.12.2019 данное решение признано незаконным и отменено. При этом единственное доказательство, которое и было положено в основу решения УФАС по МО, а именно – справки ОРМ «прослушивание телефонных переговоров», составленные оперуполномоченным УЭБиПК УМВД России по Мурманской области ФИО3 13.08.2019, признанно недопустимым. УФАС по МО обращалось с апелляционной жалобой на указанное решение, но и апелляционной инстанцией решение Арбитражного суда МО признано не подлежащим отмене, что указывает на необоснованность вынесенного постановления. Просит восстановить срок обжалования постановления и отменить постановление, прекратив производство по делу.

ФИО1 надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения дела, в суд не явился, направил защитника. Руководствуясь положениями статьи 25.1 КоАП РФ, считаю возможным рассмотреть дело без его участия.

Защитник ФИО2 в судебном заседании поддержал ходатайство о восстановлении срока обжалования, пояснив, что направили изначально жалобу в Арбитражный суд Мурманской области, руководствуясь резолютивной частью постановления УФАС, которая, естественно, была возвращена и после этого и обратились уже в суд общей юрисдикции. Также поддержал доводы жалобы, пояснив, что постановление 13-го апелляционного суда до настоящего времени не изготовлено, на сайте не размещено, но имеется информация о том, что решение Арбитражного суда Мурманской области оставлено в силе. По сути, никаких доказательств, указывающих, что ФИО1 участвовал в сговоре, нет, только телефонные разговоры, которые, касательно именно ФИО1 ничего по поводу его участия и согласия на сговор не содержат. Тем более, что данные доказательства признаны недопустимым, а само решение УФАС по МО, которое и явилось основанием для привлечения к административной ответственности, отменено. Не возражал против рассмотрения дела при настоящей явке.

Представитель административного органа не явился, ранее представлен письменный отзыв, из которого следует, что против удовлетворения жалобы возражают, как и против восстановления срока. Полагают, что в данном случае следует учесть, что срок давности по такого рода делам исчисляется от момента принятия решения антимонопольного органа о нарушении антимонопольного законодательства, то есть, с учетом того, что решение вынесено 31.12.2019, ФИО1 мог быть привлечен к административной ответственности не позднее 31.12.2020. Соответственно, не имелось возможности ждать, когда пройдет обжалование решения, которое до настоящего времени нельзя рассматривать как отмененное, поскольку апелляционным судом решение в полном объеме еще не вынесено, следовательно, только с даты его принятия в окончательном виде можно будет утверждать об отмене решения. Однако, учитывая несогласие с его отменой, УФАС по МО намерено обратиться в суд кассационной инстанции. В то же время вывод об отсутствии допустимых доказательств того, что ФИО1 участвовал в сговоре не заслуживает внимания, так как иелся целый ряд косвенных признаков этого обстоятельства, а именно: наличие устойчивых связей, аффилированность, трудовые отношения, партнерские отношения в рамках хозяйственной деятельности, незначительное снижение начальной минимальной цены контракта, при этом хозяйствующие субъекты действовали попарно, заявлялись на аукцион, вносили обеспечение, а потом фактически снимались с аукционов, не участвуя в подаче ценовых предложений и так далее. В самом же решении УФАС по МО фактически исходило только из двух случаев, когда факт сговора доказывался не только вышеуказанными косвенными признаками, но и поддержан был иными доказательствами, а именно – данным ОРМ «прослушивание телефонных переговоров». Указанные ОРМ были санкционированы судом, полученные в ходе них данные входили в состав уголовного дела и были предоставлены в распоряжение УФСА по МО по мотивированному запросу. Следовательно, говорить об их недопустимости оснований нет, поскольку это не вступает в противоречие ни с Федеральным законом «О защите конкуренции», ни с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», поэтому УФАС по МО полагает, что постановление вынесено законно и обоснованно, без нарушения норм КРФоАП и отмене не подлежит.

Суд полагает обоснованным рассмотреть дело при настоящей явке с учетом надлежащего уведомления участников по делу.

Заслушав защитника, проверив материалы административного дела, изучив доводы жалобы, прихожу к следующему.

С учетом доводов защитника, ч. 2 ст. 30.3 КРФоАП нахожу обоснованным восстановить срок обжалования. 

Согласно ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, в редакции, действовавшей на момент вынесения оспариваемого постановления – 10.12.2020 года, заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет.

Пунктами 3 и 4 ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к: разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков); ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

По правилам пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Родовым объектом вмененного правонарушения является установленный порядок в предпринимательской деятельности, видовым - охраняемый порядок в сфере антимонопольного регулирования, а непосредственным - правоотношения, складывающиеся в процессе участия хозяйствующих субъектов в торгах, действия которых предполагают соперничество и конкуренцию. Объективную сторону правонарушения составляет заключение и исполнение устного картельного соглашения, которое запрещено Законом о защите конкуренции.

Исходя из оспариваемого постановления, УФАС по МО проведен анализ торгов на выполнение работ в сфере строительства, содержания и ремонта автомобильных дорог за период 2016-2018 годов. Данный анализ позволил УФАС по МО утверждать, что имеются косвенные признаки заключения и реализации антиконкурентного соглашения (картеля), направленного на поддержание цены в ходе 10 электронных аукционов, в том числе, с реестровыми номерами № и № (далее – Аукционы). 

Извещения о проведении данных аукционов были опубликованы в установленном порядке 08.05.2018 и 04.07.2018 соответственно. Заказчиком выступало ГОКУ «

<

данные изъяты>», начальная максимальная цена контрактов составила 

<

данные изъяты> и 

<

данные изъяты>. 

В первом аукционе участвовали ООО «

<

данные изъяты>» и ООО «

<

данные изъяты>», однако за период аукциона данными участникам не было сделано ни одного ценового предложения, что и привело к тому, что победу в аукционе по максимальной цене одержало ООО «

<

данные изъяты>», как ранее подавшее заявку на участие. Во втором аукционе участвовали эти же юридические лица и в данном случае процент снижения начальной цены контракта составил от 1,5% (ООО «

<

данные изъяты>») до 2% (ООО УК «

<

данные изъяты>»). Соответственно, победу в аукционе одержало вновь ООО «

<

данные изъяты>» со снижением начальной цены контракта всего на 2 %.

В ходе рассмотрения дела должностное лицо административного органа пришло к выводу, что между данными юридическими лицами, а также ООО «

<

данные изъяты>» и ООО «

<

данные изъяты>» имелись связи (по признакам аффилированности, взаимозависимости и так далее) и партнерского взаимодействия при осуществлении хозяйственной деятельности. В частности, в состав учредителей данных юридических лиц входили как непосредственные их руководители, так и родственники данных руководителей, в частности, ФИО1 владеет 20% ООО «

<

данные изъяты>», наравне с ФИО3 (предположительно, матерью ФИО4 – генерального директора ООО «

<

данные изъяты>», чьим единственным учредителем и выступает ООО «

<

данные изъяты>») и ФИО5 который является соучредителем ООО «

<

данные изъяты>» в 34 % доли уставного капитала, а ФИО1 – 33% доли, ФИО4 – также 33% и так далее. Ранее ФИО1 являлся директором ООО «

<

данные изъяты>», как и ФИО5 и ООО «

<

данные изъяты>», и так далее. Фактически, ООО «

<

данные изъяты>», ООО «

<

данные изъяты>» и ООО «

<

данные изъяты>» образуют группу компаний, после аукционов ООО «

<

данные изъяты>» заключило договор субподряда на выполнение работ, являвшихся предметом торгов на аукционах.

Данные обстоятельства, как и факты взаимодействия в хозяйственной деятельности, партнерские отношения между юридическими лицами и их руководителями и учредителями, а также результаты ОРМ, отраженные в справках из уголовного дела № №, возбужденного СУ УМВД России по Мурманской области 28.08.2019 и предоставленные УФАС по МО письмом № № от 22.10.2019 были положены в основу решения комиссии УФАС по МО по делу № № о нарушении антимонопольного законодательства со стороны всех вышеуказанных юридических лиц в рамках вышеназванных аукционов, поскольку, по мнению антимонопольного органа, из телефонных разговоров, которые были прослушаны в ходе ОРМ, следовало, что в дни торгов и после них между руководителями юридических лиц велись беседы, явно указывающие на стремление достигнуть соглашения по контрактам с последующим разделом полученных по нему денежных средств и участием в качестве субподрядчиков. Соответственно, комиссия решила, что вышеозначенными юридическими лицами нарушены требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цены на аукционах в электронной форме с реестровыми номерами описанными выше.

Решение вынесено комиссией 31.12.2019 года и в соответствии с. ч. 1 ст. 28.1 КРФоАП в отношении ФИО1 было возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.32 КРФоАП. Исходя из вышеизложенного, должностное лицо административного органа пришло к выводу о совместной подготовке заявок на аукционы, согласованной деятельности по участию в них и умышленному недопущению значительного снижения цены. Соответственно, итоги аукционов с указанными реестровыми номерами не могут быть признаны результатом конкурентной борьбы, а являются следствием устного соглашения, не отвечающего принципам конкуренции. 

Поскольку на момент проведения аукционов именно ФИО1 являлся генеральным директором ООО «

<

данные изъяты>», исходя из данных ЕГРЮЛ, решения внеочередного общего собрания участников ООО «

<

данные изъяты>» от 15.05.2017 года и приказа № № от 29.05.2017 года, а также изменений, внесенных в Устав Общества решением внеочередного общего собрания участников от 16.12.2017 года, которым срок полномочий единоличного исполнительного органа Общества установлен на пять лет и продления в связи с этим полномочий ФИО1. до 29.05.2022 года, то есть, подпадал под понятие субъекта административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КРФоАП, в отношении него и было вынесено оспариваемое постановление. 

Однако в данном случае суд не может согласиться с обоснованностью принятого решения, поскольку решение от 31.12.2019 № №, которое и явилось основанием для возбуждения дела в отношении ФИО1 фактически являясь основным доказательством по нему, не вступило в законную силу и на сегодняшний день отменено, о чем заявлено как стороной заявителя, так и подтверждено административным органом. 

Согласно ч. 1 ст. 180 АПК РФ решение арбитражного суда первой инстанции, за исключением решений, указанных в частях 2 и 3 настоящей статьи, вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия (часть 5 статьи 271 АПК РФ). В рассматриваемом случае, тот факт, что апелляционное судебное постановление 13-го Арбитражного суда еще не принято в окончательной форме, следует оценивать с учетом п. 37 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 года № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», указывающего, что при применении статьи 271 АПК РФ следует иметь в виду, что датой принятия постановления суда апелляционной инстанции считается дата его изготовления в полном объеме.

Соответственно, утверждать, что основное доказательство по делу – решение комиссии уже не является таковым, оснований нет, поскольку решение Арбитражного суда Мурманской области еще не вступило в законную силу с учетом вышеизложенного.

В то же время полагаю обоснованным учесть, что само решение основывалось на совокупности косвенных доказательств, о чем и указано в как в нем самом, так и в письменных возражениях на жалобу со стороны УФАС РФ по МО, а основным прямым доказательством наличия сговора административный орган расценил записи ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» в рамках уголовного дела № №, возбужденного по ч. 1 ст. 178 УК РФ 28.08.2019 года в отношении неустановленного лица, действовавшего от имени ООО «

<

данные изъяты>», исходя из постановления о возбуждении уголовного дела и принятия его к производству.

Сторонами заявлено, что Арбитражный суд Мурманской области пришел к выводу о недопустимости данных доказательств в связи с чем и отменил решение комиссии. При этом административный орган в своем отзыве выражает несогласие с данной позицией, полагая, что использование результатов ОРМ не противоречит действующему законодательству. Однако в данном случае суд не может согласиться с данным выводом УФАС по МО, поскольку указанные справки по результатам проведения ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» были получены в рамках конкретного уголовного дела. Исходя из смысла Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», его статей 1, 2, 7, части второй статьи 8 и статьи 10, определяющих цели, задачи, основания и условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, под противоправным деянием подразумевается лишь уголовно наказуемое деяние, т.е. преступление. Когда же в ходе оперативно-розыскной деятельности обнаруживается, что речь идет не о преступлении, а об ином виде правонарушения, проведение оперативно-розыскного мероприятия в силу статьи 2 и части четвертой статьи 10 данного Федерального закона должно быть прекращено. То есть, возможности доказывания с использованием средств административного производства сравнительно с уголовным судопроизводством весьма ограничены, так как в рамках административного судопроизводства не могут использоваться оперативно-розыскные мероприятия.

Конституционный Суд РФ, определяя конституционно-правовое значение оперативно-розыскных мероприятий, указывал, что этот вид правоохранительной деятельности как связанный с ограничением наиболее существенных прав и свобод может осуществляться только при выявлении и раскрытии преступлений. По мнению Суда, использование мероприятий оперативно-розыскного характера при административном производстве недопустимо, поскольку при доказывании по делам об административных правонарушениях речь идет о значительно менее опасных формах противоправного поведения и использование этих средств будет противоречить ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, устанавливающей пределы ограничений конституционных прав и свобод человека государством (Определения КС РФ от 22.04.2005 года № 198-О и от 14.07.1998 года № 86-О).

Следовательно, рассматривать данные справки как прямое допустимое доказательство картеля, а также и участия в нем именно ФИО1 оснований не имеется, тем более что из данных справок следует, что заявитель напрямую участвовал только в одной беседе, а также трижды упомянут иными собеседниками, что отнюдь не свидетельствует о том, что он являлся участником картеля. Взаимодействие в рамках хозяйственной деятельности, наличие родственных связей также не указывает на обратное, учитывая характер предпринимательской деятельности и тот факт, что речь идет о хозяйствующих субъектах, связанных как организационно, так и финансово-экономически. 

Таким образом, суд не усматривает состава правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КРФоАП в действиях ФИО1 учитывая представленные в административном материале доказательства (справки ОРМ постановление о возбуждении уголовного дела; сопроводительное письмо от 22.10.2019; решение от 31.12.2019; Устав ООО «

<

данные изъяты>»; протокол внеочередного общего собрания участников от 28.05.2014; приказ № № от 30.05.2014; протокол внеочередного общего собрания от 15.05.2017; приказ № № от 29.05.2017; уведомления о составлении протокола; данные с сайта АО «Почта России»; протокол об административном правонарушении от 24.11.2020 года; протокол внеочередного общего собрания от 29.12.2017; копию паспорта ФИО1 оспариваемое постановление и иные материалы дела).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 30.6, 30.7, 30.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, 

РЕШИЛ:

Жалобу генерального директора ООО «

<

данные изъяты>» ФИО1 на постановление УФАС России по Мурманской области № № от 10.12.2020 года о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначении наказания в виде штрафа в размере 

<

данные изъяты> рублей – удовлетворить, постановление УФАС России по Мурманской области № № от 10.12.2020 года – отменить, производство по делу прекратить. 

Решение может быть обжаловано в Мурманский областной суд через Октябрьский районный суд города Мурманска в течение десяти дней с момента вручения (получения) копии решения.

Судья: Н.В. Шуминова