АПЕЛЛЯЦИОННОЕ 

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

 

№ 22-31/2017

2 марта 2017 года

город Чита

Восточно-Сибирский окружной военный суд в составе:

председательствующего Соседова Д.Е.,

судей – Кулибабы Г.Л. и Конфеты В.Л.,

при секретаре судебного заседания Батомункуевой С.Н., рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденных ФИО1 и ФИО2 на приговор Читинского гарнизонного военного суда от 29 декабря 2016 года, согласно которому бывший военнослужащий войсковой части 00000 

<

...>

ФИО3, родившийся 

<

дата> в 

<

адрес>, 

<

...>, несудимый, 

<

...>, 

осуждён за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, с применением ст. 64 этого же Кодекса к лишению свободы на срок два года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, и граждане

ФИО2, родившийся 

<

дата> в 

<

адрес>, русский

<

...>, несудимый, 

<

...>, 

осуждён за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, к лишению свободы на срок три года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, 

ФИО4, родившийся 

<

дата> в 

<

адрес>, 

<

...>, ранее судимый 5 августа 2009 года по приговору 

<

...> районного суда 

<

...> по ч. 2 ст. 228 УК РФ к трём годам трём месяцам лишения свободы и освобождённый по отбытии наказания 2 ноября 2012 года,

осуждён за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, к лишению свободы на срок четыре года с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

ФИО1, родившийся 

<

дата> в 

<

адрес>, 

<

...>, ранее судимый:

- 23 ноября 2006 года по приговору 

<

...> городского суда 

<

...> (с учётом изменений, внесённых постановлением 

<

...> городского суда 

<

...> от 23 августа 2011 года) по ч. 3 ст. 162 УК РФ, в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ к 7 годам 6 месяцам лишения свободы. Освобождён условно-досрочно 14 декабря 2009 года постановлением 

<

...> районного суда 

<

...> на 2 года 7 месяцев 6 дней;

- 12 января 2011 года по приговору 

<

...> городского суда 

<

...> (с учётом изменений, внесенных кассационным определением 

<

...> краевого суда от 17 марта 2011 года, постановлением 

<

...> городского суда 

<

...> от 23 августа 2011 года, постановлением 

<

...> краевого суда от 11 октября 2012 года) по ч. 1 ст. 161 УК РФ, в соответствии со ст.70 УК РФ к лишению свободы на срок три года три месяца;

- 16 февраля 2011 года по приговору 

<

...> городского суда 

<

...> (с учётом изменений, внесённых кассационным определением 

<

...> краевого суда от 12 мая 2011 года, постановлением 

<

...> городского суда 

<

...> от 23 августа 2011 года) по ч.1 ст.161 УК РФ, в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ к лишению свободы на срок три года три месяца. Освобожден по отбытии наказания 20 июня 2014 года;

- 30 июня 2016 года по приговору 

<

...> районного суда 

<

...> (с учётом изменений, внесённых апелляционным определением 

<

...> краевого суда от 21 декабря 2016 года) осужден по пп. «а», «б» и «в» ч. 2 ст. 158 и ч. 1 ст. 119 УК РФ, в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ к лишению свободы на срок два года десять месяцев в исправительной колонии строгого режима,

осуждён за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, с применением ч. 5 ст. 69 этого же Кодекса, к лишению свободы на срок пять лет шесть месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Конфеты В.Л., кратко изложившего содержание приговора, существо апелляционных жалоб, поступивших на них возражений, выступления осуждённых ФИО3, ФИО2 и ФИО1, защитников – адвокатов Непианиди И.И., Шейкиной М.С., Серебряковой Е.О. и Найдёшкиной М.И. в поддержание доводов жалоб, а также прокурора – военного прокурора отдела военной прокуратуры Восточного военного округа подполковника юстиции ФИО5, полагавшего необходимым приговор изменить, окружной военный суд

установил:

Василевич, ФИО2, ФИО4 и Ворошилов признаны виновными в незаконном приобретении, хранении и перевозке наркотического средства без цели сбыта в крупном размере при следующих обстоятельствах, изложенных в приговоре.

22 марта 2016 года в вечернее время осуждённые в целях личного потребления собрали на улицах пгт. Кокуй Сретенского района Забайкальского края верхушечные части и листья дикорастущего растения – конопли. После этого, поместив наркотическое средство в три полимерных пакета и уложив его в салон автомобиля 

<

...> с государственным регистрационным знаком 

<

...>, осужденные направились на автомобиле под управлением Василевича в город Сретенск Сретенского района Забайкальского края.

В дальнейшем около 22 часов 50 минут этой же даты в районе дома 36 по улице Клубная пгт. Кокуй данный автомобиль был остановлен сотрудниками полиции и в его салоне в результате проведённого досмотра были обнаружены и изъяты три полимерных пакета с наркотическим средством общей массой 424,9 грамма.

В апелляционных жалобах осуждённый ФИО2, выражая несогласие с приговором, считает его чрезмерно суровым и просит его изменить, назначив наказание, не связанное с лишением свободы.

Как указывает осуждённый, судом не было учтено, что он полностью признал свою вину, раскаялся в содеянном, активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, имеет на иждивении малолетнего ребёнка, а его супруга не работает.

Помимо этого указывает, что судом не была проведена судебно-химическая экспертиза на предмет установления в собранных ими растениях количества наркотических веществ.

Кроме того полагает, что его действия следует квалифицировать по ч. 1 ст. 228 УК РФ, поскольку вес собранной им конопли составляет 97,3 грамма и не является крупным.

В апелляционных жалобах осуждённый ФИО1, полагая приговор незаконным и несоответствующим фактическим обстоятельствами дела, просит его отменить, направив дело на новое рассмотрение, и назначить ему лечение у нарколога.

В обоснование этого указывает, что судом не дана должная оценка его показаниям и показаниям ФИО2 и ФИО4, которые были даны ими под давлением следователей. Очные ставки между ним и ФИО2, ФИО4 и ФИО3 не проводились, а имеющиеся в деле протоколы очных ставок были им только подписаны. 

По его мнению, суд необоснованно отказал в признании в качестве обстоятельства, смягчающего его наказание, явку с повинной, а также не назначил по его ходатайству лечение у нарколога. 

Помимо этого полагает, что каждый из осуждённых должен нести наказание за непосредственно собранный им объём растения, содержащего наркотическое средство, а не все вместе за общую массу изъятого.

В поданных на апелляционные жалобы возражениях старший помощник военного прокурора Читинского гарнизона старший лейтенант юстиции К. просит приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Изучив материалы дела и доводы, приведённые в апелляционных жалобах, а также возражениях на них, окружной военный суд приходит к следующему.

Согласно пп. 2 и 3 ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены судебного решения в апелляционном порядке являются существенное нарушение уголовно-процессуального закона и неправильное применение уголовного закона. 

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Из обвинительного заключения следует, что органами предварительного расследования осужденные Василевич, ФИО2, ФИО4 и ФИО1 обвинялись в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, и их действия были квалифицированы как «незаконное приобретение, хранение и перевозка без цели сбыта растений, содержащих наркотические средства в крупном размере». При этом государственным обвинителем об изменении обвинения в ходе судебного следствия заявлено не было.

Как установлено судом и не оспаривается сторонами, осуждённые в вечернее время 22 марта 2016 года прибыли на автомобиле в посёлок Кокуй, где незаконно, без цели сбыта, собрали листья и верхушечные части дикорастущей конопли и сложили их в заранее приготовленные полимерные пакеты, тем самым приобрели части растений, содержащих наркотическое средство каннабис (марихуана) в крупном размере в общей массе 424,9 грамма. Растения, содержащие наркотическое средство, они хранили и перевозили при себе в автомобиле до момента их задержания сотрудниками полиции в этот же день около 22 часов 50 минут в районе дома 36 по улице Клубная пгт. Кокуй. В ходе досмотра автомобиля в нём были обнаружены и изъяты указанные полимерные пакеты с частями конопли.

Суд в ходе судебного разбирательства без изменения предъявленного обвинения признал осужденных виновными в «незаконном приобретении, хранении и перевозке без цели сбыта наркотических средств в крупном размере», а не вмененных «растений, содержащих наркотические средства». 

В силу ч. 1 ст. 228 УК РФ предметом преступления, за которое осуждены Василевич, ФИО2, ФИО4 и ФИО1 являются наркотические средства, психотропные вещества и их аналоги, а также растения, содержащие наркотические средства или психотропные вещества, либо части таких растений. 

Данные понятия раскрываются в ст. 1 Федерального закона от 8 января 1998 года № 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах».

В соответствии с этой статьёй к наркотическим средствам относятся вещества синтетического или естественного происхождения, препараты, включенные в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, в соответствии с законодательством Российской Федерации, международными договорами Российской Федерации, в том числе Единой конвенцией о наркотических средствах 1961 года.

К растениям, содержащим наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, относятся растения, из которых могут быть получены наркотические средства, психотропные вещества или их прекурсоры и которые включены в Перечень растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры и подлежащих контролю в РФ.

Таким образом, признав осуждённых виновными в «незаконном приобретении, хранении и перевозке без цели сбыта наркотических средств в крупном размере», суд, неправильно определив предмет преступления, вышел за пределы судебного разбирательства, которое согласно ч. 1 ст. 252 УПК РФ производится в отношении обвиняемых только пo предъявленному им обвинению, и осудил Василевича, ФИО2, ФИО4 и ФИО1 за преступление, в совершении которого им обвинение не предъявлялось.

Согласно ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального и (или) уголовного законов, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

Приведённые нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона являются существенными и не устранимыми в суде апелляционной инстанции, вследствие чего обжалуемый приговор подлежит отмене, а уголовное дело направлению на новое судебное рассмотрение в ином составе суда.

В соответствии с ч. 4 ст. 389.19 УПК РФ при отмене приговора и передаче уголовного дела на новое судебное разбирательство суд апелляционной инстанции не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, достоверности того или иного доказательства, преимуществах одних доказательств перед другими. Поэтому доводы авторов апелляционных жалоб не могут быть рассмотрены судом апелляционной инстанции и подлежат разрешению судом первой инстанции.

При новом рассмотрении суду надлежит устранить допущенные нарушения, полно, всесторонне и объективно исследовать представленные сторонами доказательства, проверить доводы, содержащиеся, в том числе и в апелляционных жалобах, дать им надлежащую оценку и вынести законное, обоснованное и мотивированное решение.

Учитывая отмену приговора, согласно которому Василевич, ФИО2, ФИО4 и ФИО1 в целях исполнения назначенного наказания в виде лишения свободы были заключены под стражу, суд апелляционной инстанции находит необходимым отменить по данному делу всем осужденным меру пресечения в виде заключения под стражу, оставив без изменения ранее избранную им по данному делу меру пресечения, в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении. 

Учитывая нахождение Ворошилова под стражей по приговору Сретенского районного суда Забайкальского края от 30 июня 2016 года, оснований для освобождения его из-под стражи не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь п. 4 ч. 1 ст. 389.20, ст. 389.28 УПК РФ, окружной военный суд

определил:

приговор Читинского гарнизонного военного суда от 29 декабря 2016 года в отношении ФИО3, ФИО2, ФИО4 и ФИО1 отменить и дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.

Ранее избранную по данному делу ФИО3, ФИО2, ФИО1 и ФИО4 меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставить без изменения.

Освободить ФИО3, ФИО2 и ФИО4 из-под стражи.

Председательствующий Д.Е. Соседов

Судьи: Г.Л. Кулибаба

В.Л. Конфета