Председательствующий: Шевченко И.В. Дело № 

<

...>

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Омский областной суд в составе председательствующего Груманцевой Н.М.

при секретаре Долгалевой В.Е.

рассмотрел в судебном заседании 17 сентября 2020 года дело по апелляционному представлению с дополнением государственного обвинителя Сальникова А.В. на приговор Первомайского районного суда г. Омска от 21 июля 2020 года, которым

ФИО1, 

<

...> года рождения, 

<

...>, ранее судимый:

29.09.2006 Первомайским районным судом г. Омска (с учетом изм., внесенных постановлениями Исилькульского городского суда Омской области от 25.04.2011, от 01.08.2011) по п. «в» ч. 2 ст. 158, ч. 1 ст. 159 (2 перст.), ч. 1 ст. 158, ч. 3 ст. 162, ст. 64, ч. 5 ст. 69 УК РФ - к 7 годам 9 месяцам лишения свободы, осв. 25.03.2014 по отбытии срока наказания,

22.07.2016 Первомайским районным судом г. Омска по ч.1 ст. 158, ч.1 ст. 161, ч.1 ст. 162, ч. 3 ст. 69 УК РФ - к 4 годам 6 месяцам лишения свободы,

28.07.2016 мировым судьей судебного участка №75 в Первомайском судебном районе в г. Омске (с учетом постановления Октябрьского районного суда г. Омска от 13.10.2016) по ч.1 ст. 158 УК РФ, ч. 5 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения с наказанием по приговору от 22.07.2016 - к 4 годам 10 месяцам лишения свободы,

18.10.2016 и.о. мирового судьи судебного участка №75 в Первомайском судебном районе в г. Омске мировым судьей судебного участка №74 в Первомайском судебном районе в г. Омске (с учетом постановления Октябрьского районного суда г. Омска от 20.12.2016) по ч. 1 ст. 158 УК РФ, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения с наказанием по постановлению Октябрьского районного суда г. Омска от 13.10.2016 - к 5 годам лишения свободы, осв. 18.06.2019 по постановлению Октябрьского районного суда г. Омска от 04.06.2019 условно-досрочно на 1 год 10 месяцев 13 дней,

осужден 25.12.2019 Первомайским районным судом г. Омска по ч.3 ст.30 - ч.1 ст. 161, ч. 1 ст. 161, ч. 2 ст. 69 УК РФ, на основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения не отбытого наказания по приговору от 18.10.2016 - к 2 годам 3 месяцам лишения свободы, 

осужден по ч. 1 ст. 159 УК РФ (преступление в отношении имущества ФИО2) к 9 месяцам лишения свободы,

по ч. 1 ст. 159 УК РФ (преступление в отношении имущества ФИО3) - к 9 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний - к 1 году лишения свободы. 

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено наказание по приговору Первомайского районного суда г. Омска от 25.12.2019, окончательно назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания ФИО1 постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу, с зачетом в него времени содержания под стражей в период с 13.11.2019 по 21.07.2020 включительно, при этом периоды содержания под стражей с 13.11.2019 по 10.01.2020, с 21.07.2020 до дня вступления приговора в законную силу из расчета 1 день содержания под стражей за 1 день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. 

Постановлено взыскать со ФИО1 в счет возмещения материального ущерба в пользу ФИО2 – 

<

...> рублей.

Этим же приговором ФИО1 оправдан за непричастностью к совершению преступления, предусмотренного ч.1 ст. 158 УК РФ. 

Заслушав прокурора Старосека А.К., поддержавшего доводы апелляционного преставления, мнение адвоката Сычева Л.Е., предлагавшего приговор оставить без изменений, суд апелляционной инстанции 

УСТАНОВИЛ:

Приговором ФИО1 осужден за совершение двух неквалифицированных мошенничеств.

Так, 

<

...> около 22 ч. ФИО1, находясь у СТО по 

<

...>, имея умысел на хищение имущества С.., путем обмана, под предлогом осуществления звонка, получил от последнего принадлежащий тому телефон «

<

...>», стоимостью 

<

...> рублей. Завладев указанным телефоном, воспользовавшись тем, что С.. отошел, скрылся с похищенным с места преступления, распорядился по своему усмотрению, чем причинил С.. материальный ущерб на сумму 

<

...> рублей.

Кроме того, 

<

...> около 18 ч. ФИО1, находясь у 

<

...> угол 

<

...>, имея умысел на хищение имущества Г.., путем обмана, под предлогом осуществления звонка, получил от последнего принадлежащий тому телефон «

<

...>» стоимостью 

<

...> рублей, с картой памяти на 8 ГБ, стоимостью 

<

...> рублей. Завладев указанным телефоном, сделав вид, что разговаривает по телефону, скрылся с похищенным с места преступления, распорядился по своему усмотрению, чем причинил Г. материальный ущерб на общую сумму 

<

...> рублей.

В судебном заседании ФИО1 вину по факту мошенничества в отношении С.. признал полностью, по преступлению в отношении Г.. - не признал. 

В апелляционном представлении с дополнением государственный обвинитель Сальников А.В. выражает несогласие с приговором, находит его незаконным, несправедливым и подлежащим отмене. 

В обоснование своей позиции указывает на необоснованность оправдания ФИО1 по ч.1 ст. 158 УК РФ. Отмечает, что вина ФИО1 в совершении указанного преступления подтверждается его следственными признательными показаниями, в которых он подробно указывал обстоятельства хищения, не известные органам следствия на момент проведения первоначальных мероприятий; показаниями свидетелей О.., Р.., К.., показаниями потерпевшего, письменными доказательствами, исследованными по делу. 

Отмечает, что постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 15.06.2020 по ст. 285, ст. 286 УК РФ в отношении сотрудников ОП № 

<

...> УМВД России по г. Омска и ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Омской области, на которых указывал ФИО1, ни самим осужденным, ни его защитником не обжаловалось. Оценка ему судом не дана. При этом в ходе предварительного следствия ни ФИО1, ни его защитником не указывалось на незаконные методы ведения расследования. 

Обращает внимание на то, что по эпизоду мошенничества в отношении Г.., ФИО1 также, как и по оправданному эпизоду, вину не признал, ссылался на оказание на него давления со стороны сотрудников полиции. Однако, суд расценил доводы осужденного о незаконных методах ведения расследования по названному эпизоду как безосновательные. При этом судом не было учтено, что таким же образом давались показания ФИО1 и по оправданному эпизоду в отношении Д..

Кроме того, ФИО1 в суде неоднократно менял версии относительно его непричастности к данному преступлению, указывал на то, что работал в инкриминируемый период, также указывал, что находился дома с парализованным братом и не покидал место жительство из – за возложенной на него судом обязанности не покидать место жительство с 22 ч. до 06. ч. При этом, преступление от 06.10.2019 по ч.1 ст. 159 УК РФ, в совершении которого ФИО1 признан вину, признан виновным и приговором, совершено около 22 ч., когда последний должен был находиться дома. Однако сотрудники полиции нарушений указанной обязанности не установили. Кроме того, суд в приговоре ссылался на постановление Октябрьского районного суда г. Омска от 04.09.2019, которым последнему была установлена эта обязанность и также не установил нарушение осужденным данной обязанности. 

Обращает внимание на то, что судом не решен вопрос о взыскании со ФИО1 процессуальных издержек, полагая, что они подлежат возмещению за счет средств федерального бюджета.

Кроме того, отмечает, что суд ошибочно, назначая итоговое наказание на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, использовал вместо принципа сложения, принцип присоединения, предусмотренный ст. 70 УК РФ, что ставит под сомнение справедливость назначенного наказания.

В материалах дела на апелляционное преставление имеются возражения осужденного ФИО1 

«»»»»»»

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы представления, возражений, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены состоявшегося приговора. 

В соответствии с ч. 4 ст.302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Так, выводы суда о недостаточности доказательств вины ФИО1 по ч. 1 ст. 158 УК РФ представляются суду апелляционной инстанции правильными. Дав верную оценку исследованным доказательствам в их совокупности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности предъявленного обвинения и в связи с этим оправдал ФИО1 подробно и убедительно обосновав принятое решение в приговоре.

Органами предварительного расследования ФИО1 обвинялся в том, что 

<

...> около 

<

...> часов он, находясь у 

<

...>А по 

<

...>, действуя умышленно, убедившись, что за его действиями никто не наблюдает, тайно похитил лежащий на капоте автомобиля, припаркованного у вышеуказанного дома, принадлежащий Д.. портфель, в котором были: ноутбук «

<

...>» с зарядным устройством, стоимостью 

<

...> рублей, кофта и микрофон, материальной ценности для потерпевшего не представляющие. С похищенным с места преступления скрылся, распорядился по своему усмотрению, чем причинил Д. материальный ущерб на общую сумму 

<

...> рублей.

Исследовав доказательства, а именно, показания потерпевшего Д.., свидетелей К.., О.., О.., К.., Р.., в том числе, следственные и судебные показания ФИО1, протокол его явки с повинной, протокол осмотра, выемки и др. доказательства, суд первой инстанции обоснованно отразил, что виновность ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 158 УК РФ, не подтверждена достаточными, допустимыми и достоверными доказательствами.

Так, в суде ФИО1 вину не признал и показал, что не совершал кражу, в ту ночь работал на «Омском заводе специальных металлоконструкций». После УДО на него была возложена обязанность - находиться дома с 

<

...> до 

<

...> часов, обращался к работодателю за подтверждением работы в ночное время. Явку с повинной не подтвердил, давал ее под давлением оперативных сотрудников.

Свои признательные показания в т. 1 л.д. 149-152, 198-208 ФИО1 не подтвердил, пояснил, что на него было оказано давление оперативными сотрудниками, преступления не совершал.

Допрошенный судом свидетель О.. показал, что в июле 2019 он приобрел ноутбук серебристого цвета с изображением «

<

...>» и зарядное устройство к нему за 

<

...> рублей около магазина «

<

...>» у незнакомого человека. При попытке включить ноутбук потребовался код, он обратился в сервис, где ему выставили стоимость услуг около 

<

...> рублей, на что он отказался, оставил ноутбук в сервисе на продажу. Пояснил, что тип внешности (телосложение, возраст) ФИО1 похож на того человека, который продал ему ноутбук, но с уверенностью сказать, что это был тот, не может. Когда он приобретал ноутбук, сидел в машине, не запомнил внешность того мужчины.

Свидетель Р.. - оперуполномоченный, показал, что осуществлял проверку по факту хищения имущества Д. На сайте «Авито» было обнаружено объявление о продаже ноутбука марки «

<

...>», выставленное работником сервисного центра ООО «

<

...>». Серийный номер данного ноутбука совпал с номером похищенного у Д. ноутбука. В сервисный центр ноутбук передала семья О.. О.. по фотографии узнал человека, который продал ноутбук, указал на ФИО1 Ноутбук с зарядным устройством были изъяты, переданы Добровольскому.

Ввиду того, что явка с повинной от 19.12.2019 ФИО1 была не подтверждена и дана в отсутствие адвоката, суд верно признал ее недопустимым доказательством.

Оценка следственных показаний ФИО1 суду апелляционной инстанции не правильной также не представляется, поскольку суд отразил несоответствие следственных показаний ФИО1 и показаний потерпевшего.

Так, в ходе следствия ФИО1 указывал, что похитил портфель с ноутбуком, зарядным устройством, паспортом и трудовой книжкой Д. (т. 

<

...> л.д. 

<

...>, 

<

...>). Вместе с тем, из показаний потерпевшего Д. следовало, что в портфеле, помимо указанных вещей, была кофта серого цвета и микрофон с проводом длиной 2 метра. 

Кроме того, суд первой инстанции справедливо отметил, что свидетель О. однозначно не указал на ФИО1, как на лицо, продавшее ему ноутбук, показав, что ФИО1 только похож на того человека, при этом показания остальных свидетелей являлись производными от показаний свидетеля О..

Помимо этого, суждения суда первой инстанции о том, что признание обвиняемым своей вины в совершении преступления может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся по делу доказательств - требованиям уголовно-процессуального закона соответствует. Однако, иных достоверных, допустимых доказательств, которые бы подтверждали виновность ФИО1 обвинением не представлено.

Таким образом, учитывая то, что противоречия в ходе судебного заседания устранить не представилось возможным, суд согласно ч. 3 ст. 14 УПК РФ, обоснованно истолковал все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, в пользу последнего.

При таких обстоятельствах, доводы апелляционного представления, сведенные к переоценке исследованных судом доказательств, о неправильной оценке приведенных доказательств, следует признать несостоятельными. 

Все обстоятельства и доказательства, на которые имеется ссылка в апелляционном представлении государственного обвинителя в обоснование позиции, были предметом исследования в суде первой инстанции и переоценке, по мнению суда апелляционной инстанции, не подлежат.

«»»»»»»

В части осуждения ФИО1 суд верно установил фактические обстоятельства преступлений, мотив их совершения, квалификация действий осужденного ч. 1 ст. 159 УК РФ (2 прест.), сомнений также не вызывает. Выводы суда в этой части надлежащим образом мотивированы и участниками процесса не оспариваются.

Наказание назначенное ФИО1 за каждое из совершенных преступлений является справедливым, определено с учётом всех значимых обстоятельств, в том числе, и смягчающих, наличия отягчающего обстоятельства – рецидива. Должным образом мотивировано и снижению не подлежит. Правила ч. 2 и ч. 5 ст. 69 УК РФ судом применены верно. Итоговое наказание, назначенное ФИО1 по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, тоже является справедливым.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу лишь о необходимости уточнения резолютивной части приговора и указании о назначении итогового наказания не путем «частичного присоединения», а посредством «частичного сложения».

Вместе с тем, учитывая то, что ссылки на присоединение «не отбытой части» наказания по приговору Первомайского районного суда г. Омска от 25.12.2019 резолютивная часть оспариваемого приговора не содержит, более того, отбытое наказание по приговору от 25.12.2019 фактически зачтено во вновь назначенное наказание, повода полагать о применении положении ст. 70 УК РФ вместо ч. 5 ст. 69 УК РФ и ухудшении в связи с этим положения виновного у суда апелляционной инстанции не имеется.

Отбытое наказание по предыдущему приговору суд зачел в окончательное наказание, именуя его периодом содержания под стражей (13.11.2019 по 21.07.2020). Данная формулировка подлежит также уточнению. Следует указать о зачете в окончательное наказание ФИО1 наказания, отбытого по приговору Первомайского районного суда г. Омска от 25.12.2019 с 13.11.2019 по 21.07.2020.

Кроме того, вопросы о процессуальных издержках могут быть разрешены судом в порядке ст. 397 УПК РФ и самостоятельного разрешения судом апелляционной инстанции, вопреки доводам представления, не требуют.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции 

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Первомайского районного суда г. Омска от 21 июля 2020 года в отношении ФИО1 изменить.

Изменить его резолютивную часть, наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ считать назначенным ФИО1 путём частичного сложения, назначенного наказания и наказания по приговору Первомайского районного суда г. Омска от 25.12.2019.

Зачесть в окончательное наказание ФИО1 наказание, отбытое по приговору Первомайского районного суда г. Омска от 25.12.2019 с 13.11.2019 по 21.07.2020.

В остальной части этот же приговор оставить без изменений, апелляционное представление без удовлетворения.

Настоящее постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Восьмой кассационный суд обще юрисдикции. 

Председательствующий: