АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

<

адрес> 02 ноября 2017 года

<

адрес> городской суд 

<

адрес> в составе: 

председательствующего судьи Александриной З.А.,

с участием государственного обвинителя - помощника 

<

адрес> городского прокурора Суминой А.Ю.,

осужденного ФИО1, его защитника - адвоката филиала № МОКА ФИО2, представившего удостоверение № и ордер №, 

при секретаре Кретининой А.И., 

рассмотрев в апелляционном порядке в открытом судебном заседании апелляционное представление заместителя Воскресенского городского прокурора ФИО5, апелляционную жалобу адвоката ФИО3 на приговор мирового судьи 17 судебного участка Воскресенского судебного района от 

<

дата>, которым ФИО1, 

<

дата> года рождения, уроженец 

<

адрес>, гражданин РФ, зарегистрированный по адресу: 

<

адрес>, имеющий неполное высшее образование, военнообязанный, неработающего, ранее не судимого, осужден по ч.1 ст.160 УК РФ к 5 месяцам исправительных работ с удержанием в доход государства 5% заработной платы, заслушав государственного обвинителя, подсудимого ФИО1, защитника – адвоката ФИО3 

У С Т А Н О В И Л:

Приговором мирового судьи 17 судебного участка Воскресенского судебного района 

<

адрес> ФИО4 от 

<

дата> ФИО1 признан виновным и осужден в совершении присвоения или растраты, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, при следующих обстоятельствах:

<

дата> между ФИО1 и ООО «Евросеть-Ритейл» был заключен трудовой договор №, на основании которого ФИО1 был принят на работу в ООО «Евросеть-Ритейл» в должности продавца сектора МО Восток 3 Субфилиала МО-Восток Служба розничных продаж Филиал «Московский» в торговую точку, расположенную по адресу: 

<

адрес>, 

<

дата> с ним был заключен договор об индивидуальной материальной ответственности, с которым ФИО1 был ознакомлен в установленном законом порядке, и на основании которого ФИО1 принял на себя полную материальную ответственность за недостачу вверенного ему работодателем имущества, а так же ущерб, возникший у работодателя в результате возмещения им ущерба иным лицам, таким образом, ФИО1 принял на себя обязательства о несении материальной ответственности за имущество, принадлежащее работодателю – ООО «Евросеть-ритейл», а также согласно должностных обязанностей, установленных трудовым договором № от 

<

дата> и договором об индивидуальной ответственности от 

<

дата> ФИО1 нес ответственность за недобросовестное использование имущества и средств ООО «Евросеть-Ритейл» в собственных интересах.

В процессе выполнения ФИО1 своих функциональных обязанностей в неустановленное следствием дату, время и месте, не позднее 

<

дата>, у него возник преступный умысел, направленный на незаконное обогащение за чужой счет, путем хищения вверенных ему, как материально-ответственному лицу, и принадлежащих ООО «Евросеть-ритейл» товарно-материальных ценностей.

С этой целью, ФИО1, реализуя свой преступный умысел, действуя единым умыслом, в период времени с 

<

дата> по 

<

дата> в дневное время, в свои рабочие смены (более точные даты и время следствием не установлены), находясь на своем рабочем месте в торговом павильоне, расположенном по адресу: 

<

адрес>, действуя умышленно, из корыстных побуждений, с целью незаконного обогащения за чужой счет, являясь материально-ответственным лицом, самовольно, вопреки установленному гражданским и трудовым законодательством порядку, и в нарушение трудового договора № от 

<

дата>, договора об индивидуальной материальной ответственности от 

<

дата>, действуя из корыстных побуждений, вопреки интересам ООО «Евросеть-Ритейл», незаконно присваивал и растрачивал, чужое, принадлежащее ООО «Евросеть-Ритейл» имущество, вверенное ему, как материально-ответственному лицу, а именно сотовый телефон «Iрhone 6» RFB 16 GB Gray – № – артикул 616373, учетной стоимостью 31748 рублей 45 копеек, розничной стоимостью 36890 рублей; сотовый телефон «Iрhone 5S» 16 GB Silver – № – артикул 536870, учетной стоимостью 20281 рубль 72 копейки, розничной стоимостью 23490 рублей; сотовый телефон «Iрhone 5S» 16 GB Space Gray – № – артикул 536301, учетной стоимостью 20794 рубля 38 копеек, розничной стоимостью 23490 рублей, которыми в дальнейшем распорядился по своему усмотрению, сбыв их за денежные средства, которыми распорядился по своему усмотрению, а денежные средства в размере стоимости указанных телефонов в кассу ООО «Евросеть-Ритейл» умышленно не внес, тем самым ФИО1 умышленно, из корыстных побуждений, с целью незаконного обогащения за чужой счет, похитил вышеуказанные телефоны, вверенные ему, как материально - ответственному лицу, своими умышленными действиями причинив ООО «Евросеть-ритейл» материальный ущерб и существенный вред на общую сумму 72824 рубля 55 копеек, а с учетом розничной цены на общую сумму 83870 рублей, которыми распорядился по своему усмотрению.

В апелляционной жалобе защитник осужденного ФИО1 адвокат ФИО3 с приговором мирового судьи не согласен, считает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, уголовное дело рассмотрено формально, необъективно, не полно, не всесторонне, приговор является необоснованным, незаконным и несправедливым. Указывает, что явка с повинной и показания данные им в качестве подозреваемого противоречивы, явка с повинной не может быть положена в основу обвинительного приговора. Судом не решен вопрос о том, получал ли ФИО1, как должностное лицо, вменяемые ему в хищение сотовые телефоны. В материалах уголовного дела отсутствуют первичные документы и регистры бухгалтерского учета в том числе акты приема передачи при смене материально ответственного лица, накладные на внутреннее перемещение товара, акты инвентаризации, акты ревизий надлежаще оформленные и имеющие признаки документа. Для признания ФИО1 виновным в совершении присвоения необходимо доказать, что подсудимый похитил, т.е. реально и объективно уменьшил, имущество либо денежные средства, уже принадлежащие ООО «Евросеть-Ритейл», т.е. учтенные в его бухгалтерском балансе; и что похищенное имущество сотовые телефоны были вверены подсудимому, ни кем ни будь, а именно потерпевшим ООО «Евросеть-Ритейл». Однако фактические обстоятельства дела, установленные в судебном заседании, свидетельствуют об отсутствии финансовых документов, что якобы похищенные сотовые телефоны, принадлежащие ООО «Евросеть-Ритейл» переданы подсудимому и денежные средства, полученные ФИО1 от реализации им принадлежащих ему сотовых телефонов никогда не становились частью имущества ООО «Евросеть-Ритейл», вследствие чего, в принципе не могли быть вверены подсудимому работодателем «Евросеть-Ритейл». Таким образом, по мнению защитника, в действиях ФИО1 отсутствуют признаки преступления предусмотренные ст.160 ч.1 УК РФ, а его вина не доказана, в связи с чем, просит отменить приговор мирового судьи, ФИО1 оправдать в связи с непричастностью к совершению преступления и производство по делу прекратить.

В судебном заседании ФИО1 и его защитник ФИО3 поддержали доводы жалобы в полном объеме, просили отменить приговор мирового судьи.

Заместителем Воскресенского городского прокурора подано апелляционное представление, из которого следует, что прокурор не оспаривая установленные фактические обстоятельства дела, юридическую оценку содеянного, просит приговор мирового судьи изменить, в связи с неправильным применением уголовного закона, поскольку суд, при назначении наказания ФИО1 в виде исправительных работ, в резолютивной части приговора указал, что наказание должно отбываться «в местах определяемых органом местного самоуправления по согласованию с уголовно-исполнительной инспекцией, но в районе места жительства осужденного», что, по мнению прокурора подлежит исключению, так как обязанность по приведению приговора суда в исполнение в случае назначения наказания осужденному в виде исправительных работ возложена на уголовно-исполнительную инспекцию и органы местного самоуправления. 

Государственный обвинитель ФИО7 возражала против удовлетворения жалобы подсудимого, просила удовлетворить апелляционное представление прокурора, и просила исключить из обвинения ФИО1 указание о совершении им растраты, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, как излишне вмененный признак, так как из представленных доказательств по делу усматривается, что ФИО1 совершил присвоения, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному.

Проверив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы, выслушав мнение сторон, исследовав материалы уголовного дела, суд считает, что обжалуемый приговор подлежит изменению. 

Из материалов уголовного дела усматривается, что оно рассмотрено полно, объективно, всесторонне, с соблюдением принципа состязательности сторон, без нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену судебного решения.

Вывод суда о виновности осужденного ФИО1 в совершении инкриминируемого ему преступления, соответствует материалам дела и основаны на совокупности доказательств, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ. За исключением приведенного в качестве обоснования виновности ФИО1 доказательства - объяснения ФИО1 (т.1 л.д.75), поскольку в силу ст.75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде. Следовательно объяснения данные ФИО1 в отсутствие защитника и обстоятельства указанные в нем не подтвержденные подсудимым в судебном заседании не могут быть признаны допустимым доказательством. Вместе с тем исключение указанных объяснений из числа доказательств не влечет за собой необоснованности выводов мирового судьи о виновности осужденного ФИО1 в совершении инкриминируемого ему преступления.

Все необходимые обстоятельства совершения преступления, в том числе мотив, объективная сторона и событие преступления в судебном заседании установлены и подтверждены исследованными доказательствами.

Суд правильно установил фактические обстоятельства дела и сделал соответствующие им выводы.

Судом созданы все необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления представленных им прав. Все доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты исследованы.

Заявленные сторонами ходатайства разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, решения по которым принятые судом мотивированы и аргументированы, в связи с чем, нет оснований сомневаться в объективности принятого судом решения.

Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов стороне защиты в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено.

Доводы осужденного и его адвоката о невиновности в преступлениях проверялись мировым судьей, результаты проверки отражены в приговоре с указанием мотивов принятых решений.

Суд, проверив аналогичные доводы, в ходе рассмотрения дела в апелляционном порядке, также приходит к выводу о том, что они полностью опровергаются исследованными судом и изложенными в приговоре достоверными и допустимыми доказательствами, которые не содержат существенных противоречий и согласуются между собой.

Мировой судья в приговоре привел мотивы, по которым он принял приведенные доказательства в качестве допустимых и достоверных и отверг доводы осужденного в свою защиту.

Все принятые мировым судьей решения по оценке доказательств основаны на законе и материалах дела.

В приговоре в обоснование выводов о виновности осужденного приведена совокупность допустимых доказательств, надлежаще оцененных судом.

Доводы адвоката об отсутствии доказательств, подтверждающих причастность ФИО1 к инкриминируемому ему преступлению не состоятельны и опровергаются исследованными судом доказательствами.

Так доводы адвоката о том, что в материалах уголовного дела отсутствуют первичные документы и регистры бухгалтерского учета, отвечающие требованиям ФЗ «О бухгалтерском учете», несостоятельны, поскольку в силу п.5 ст.9 ФЗ «О бухгалтерском учете», первичный учетный документ составляется на бумажном носителе и (или) в виде электронного документа, подписанного электронной подписью. 

Из материалов дела следует, что все хозяйственные операции проведены и отражены в системе «1С-бухгалтерия», при этом в ООО «Евросеть Ритейл» установлен приоритет электронных документов, созданных в указанной системе документам на бумажных носителях. Указанное объективно подтверждается показаниями представителя потерпевшего ООО «Евросеть Ритейл» ФИО6, свидетелей ФИО12, ФИО13, ФИО14, о том что, хозяйственные операции проведены и отражены в системе «1С-бухгалтерия», не отрицал и подсудимый, а именно, что ему был предоставлен доступ к компьютеру и пароль для доступа к системе «1С бухгалтерия». 

В связи с чем, все созданные ФИО1 в указанной системе документы полностью отвечают требованиям ст. 9 ФЗ «О бухгалтерском учете» к первичным бухгалтерским документам.

Доводы стороны защиты о том, что ФИО1 не исполнял обязанности директора магазина и не являлся материально ответственным лицом опровергаются материалами дела. Так, согласно п. 2.21 должностной инструкции продавца, подписанной ФИО1, на продавца возлагается исполнение обязанности директора магазина в случае отсутствия директора магазина по поручению регионального директора. То обстоятельство, что на ФИО1 были возложены обязанности и.о. директора магазина, подтвердились в судебном заседании показаниями потерпевшего ФИО6, свидетели ФИО12, ФИО14, ФИО13, о том, что устным распоряжением от 

<

дата> продавец сектора МО Восток 3 Субфилиала МО Восток Службы розничных продаж филиала «Московский» ФИО1 табельный № назначен исполняющим обязанности директора магазина «Воскресенск-2» МI 19, расположенного по адресу: 

<

адрес>, а также не отрицалось и самим осужденным ФИО1 Из договора об индивидуальной материальной ответственности от 11.02.2016г. ФИО1 является материально ответственным лицом, в котором имеется подпись ФИО1, а также подпись о получении экземпляра данного договора, в связи с чем, мировой судья пришел к верному выводу о том, что ФИО1 не мог не знать о том, что является материально-ответственным лицом.

Из показаний ФИО1, данных им в ходе следствия и оглашенные в судебном следует, что в марте не имея кредитного доступа и рассрочек на торговой точке он своим знакомым Хачикян Арману, Галстян Тиграну, ФИО15 дал 3 айфона в рассрочку до 15 апреля. Этого числа они будут пробиты по касса. Iphone 6 RFB 16 GB Gray – № – 616373; Iphone 5S 16 GB Silver – №536870; Iphone 5S 16 GB Space Gray – №536301. О том, что так делать нельзя, он не знал.

Из протокола явки с повинной ФИО1 от 

<

дата>, следует, что он, работая в магазине ООО «Евросеть-ритейл», расположенном по адресу: М.О., 

<

адрес> должности и.о. директора в период с 

<

дата> по 

<

дата> присвоил себе 3 телефона : 2 телефона « Iphone 5S» и 1 телефон «Iphone 6», которыми распорядился по собственному смотрению, в содеянном раскаивается и обязуется возместить причиненный ущерб.(том № л.д. 161).

Признательные показания ФИО1 в ходе предварительного следствия об обстоятельствах присвоения им трех телефонов и последующей их продажи своим знакомым не вызывают у суда сомнения потому, что полностью согласуются с показаниями свидетелей ФИО8, из показаний которого следует, что в конце марта 2016 года или в начале апреля 2016 года он у ФИО1 купил мобильный телефон «Айфон 5 S» за 22500 руб или 22800 руб. в рассрочку; ФИО9 показал, что в марте 2016 года он купил у ФИО1 мобильный телефон «Айфон-6», телефон был новый в упаковке с документами, купил данный телефон за 27000 рублей, при этом денежные средства за данный телефон он отдал ФИО1 за два раза 12000 рублей 15000 рублей, при этом договор рассрочки между ними не оформлялся, каких либо документов и чеков при продаже телефона ФИО1 ему не передавал. Кроме того, признательные показания ФИО1 нашли свое подтверждение и при последующей их проверке, полностью согласуются с другими доказательствами по делу. 

Оспаривая все свои показания в ходе предварительного следствия и явку с повинной, подсудимый в судебном заседании указал о применении к нему на стадии следствия недозволенных методов с целью получения нужных следствию показаний, а именно морального давления со стороны следователя ФИО10 Однако, суд признает его показания в этой части надуманными и расценивает как желание опорочить достоверные показания в стадии следствия. Указанные доводы подсудимого опровергаются: показаниями свидетеля ФИО10, из которых следует, что она является следователем и ею 08.08.2016г. у ФИО1 отбиралась явка с повинной, поскольку в ходе допроса ФИО16 изъявил желание написать явку с повинной, а именно, о хищении трех телефонов из магазина, в котором он работал продавцом, в котором исполнял обязанности директора. Никакого давления на ФИО1 не оказывалось, явка давалась в присутствии адвоката ФИО11, замечаний к протоколу не поступило. 

Из материалов уголовного дела так же следует, что все следственные действия проводились с участием защитника. Заявлений от ФИО1 и его защитника о нарушении норм УПК РФ при производстве следственных действий и о высказываемых в его адрес угрозах со стороны оперативных сотрудников не поступало, хотя их процессуальное положение по делу позволяло им отразить в процессуальных документах указанные обстоятельства, однако этого сделано не было. 

Из заключения эксперта № от 

<

дата> следует, что 

<

дата> сотовый телефон сотовый телефон «IPhone 5S» 16 GB Silver – № (артикул 536870), был передан из структурного подразделения филиала Московский ООО «Евросеть-ритейл» МS 13/0001 в структурное подразделение филиала Московский ООО «Евросеть-ритейл» МI19/0001 по учетной цене 20281, 72 руб.; 

<

дата> сотовый телефон сотовый телефон «IPhone 5S», 16 GB Space Gray – № (артикул 536301) был передан из структурного подразделения филиала Московский ООО «Евросеть-ритейл» МR 24/0001 в структурное подразделение филиала Московский ООО «Евросеть-ритейл» МI19/0001 по учетной цене 20794, 38 руб.; 

<

дата> сотовый телефон «IPhone 6» RFB 16 GB Gray – № (артикул 616373) был передан из структурного подразделения филиала Московский ООО «Евросеть-ритейл» МG 73/0001 в структурное подразделение филиала Московский ООО «Евросеть-ритейл» МI19/0001 по учетной цене 31748, 45 руб. 

Заключения проведенных по делу экспертиз соответствуют требованиям ст.204 УПК РФ. Исследования проведены квалифицированными экспертами, предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Оснований, предусмотренных ст.75 УПК РФ, для признания заключений экспертов недопустимыми доказательствами, не установлено.

При таких обстоятельствах, суд соглашается с выводами мирового судьи о доказанности вины ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ст. 160 ч. 1 УК РФ и не находит оснований для его оправдания в совершении данного преступления, как об этом ставится вопрос в жалобе.

Действия ФИО1 правильно квалифицированы по ч.1 ст.160 УК РФ, как присвоение, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному.

Вместе с тем, государственный обвинитель просил исключить из обвинения ФИО1 о совершении им растраты, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, поскольку из материалов уголовного дела следует, что ФИО1 совершил присвоение, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному.

Суд соглашается с мнением прокурора и исключает из приговора мирового судьи в отношении ФИО1 указание на совершение им растраты, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, как вмененный излишне, поскольку из материалов уголовного дела следует, что ФИО1 совершил присвоение, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному.

Кроме того, заслуживают внимания доводы апелляционного представления относительно неправильным применением уголовного закона и указания в резолютивной части приговора при назначении наказания ФИО1 в виде исправительных работ, что наказание должно отбываться «в местах определяемых органом местного самоуправления по согласованию с уголовно-исполнительной инспекцией, но в районе места жительства осужденного», так как обязанность по приведению приговора суда в исполнение в случае назначения наказания осужденному в виде исправительных работ возложена на уголовно-исполнительную инспекцию и органы местного самоуправления. В связи с чем, суд считает необходимым исключить из резолютивной части обжалуемого приговора указание на место отбывания наказания в виде исправительных работ - «отбываемых органом местного самоуправления по согласованию с уголовно-исполнительной инспекцией, но в районе места жительства осужденного».

Наказание назначено осужденного в соответствии с законом, при этом мировым судом, в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, принято во внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, конкретные обстоятельства дела и поэтому считает его справедливым. 

По изложенным основаниям, суд не может согласиться с доводами апелляционной жалобы осужденной об отмене состоявшегося приговора, поскольку они не нашли своего подтверждения при повторном рассмотрении дела, в связи с чем, жалоба удовлетворению не подлежит, вместе с тем по указанным выше доводам приговор мирового судьи подлежит изменению, а апелляционное представление прокурора удовлетворению. 

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ,

П О С Т А Н О В И Л:

Приговор мирового судьи 17 судебного участка Воскресенского судебного района от 

<

дата> в отношении ФИО1 осужденного по ч.1 ст.160 УК РФ – изменить:

Исключить из резолютивной части приговора указание на место отбывания наказания в виде исправительных работ - «отбываемых органом местного самоуправления по согласованию с уголовно-исполнительной инспекцией, но в районе места жительства осужденного».

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на приведение в качестве обоснования виновности ФИО1 доказательства - объяснения ФИО1 (т.1 л.д.75), признав его недопустимым доказательством. 

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на совершение ФИО1 растраты, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, как излишне вмененный.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционное представление – удовлетворить, апелляционную жалобу защитника подсудимого ФИО1 – адвоката ФИО3 – оставить без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в 

<

адрес> областной суд в кассационном порядке.

СУДЬЯ 

<

данные изъяты>

<

данные изъяты>