мотивированное 

апелляционное постановление

 изготовлено 7 декабря 2023 года

Судья Брагин М. П. дело 22-8743/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Екатеринбург 6 декабря 2023 года

Свердловский областной суд в составе председательствующего Меледина Д. В. при секретаре МальцевойЮ. А. с участием осужденного ФИО1, адвоката Фоминых О. Б., прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Черноусовой Н. С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием систем видео-конференц-связи уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Насибуллиной А.А. на приговор Октябрьского районного суда г. Екатеринбурга от 27 сентября 2023 года, которым

ФИО1, родившийся 

<

дата> в 

<

адрес>, судимый:

27 апреля 2022 года Березовским городским судом Свердловской области по п. п. "а, б" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 400 часам обязательных работ;

22 июля 2022 года Верх-Исетским районным судом г. Екатеринбурга по п. "в" ч. 3 ст. 158, п. п. "а, б" ч. 2 ст. 158 (3 преступления) УК РФ, с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ к 1 году 11 месяцев исправительных работ с удержанием 5% заработка в доход государства, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору от 27 апреля 2022 года окончательно к 2 годам исправительных работ с удержанием 5% заработной платы в доход государства;

12 августа 2022 года Режевским городским судом Свердловской области по п. п. "а, б" ч. 2 ст. 158 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 1 году исправительных работ с удержанием 5% заработка в доход государства, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору от 22 июля 2022 года к 2 годам исправительных работ на срок с удержанием 5% заработной платы в доход государства;

7 ноября 2022 года Ленинским районным судом г. Екатеринбурга по п. п. "а, б" ч. 2 ст. 158 (5 преступлений) УК РФ, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ к 1 году 2 месяцам исправительных работ с удержанием 5% из заработной платы в доход государства, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим, назначенного приговорому от 12 августа 2022 года, к 2 годам исправительных работ с удержанием 5% из заработка в доход государства. Постановлением Орджоникидзевского районного суда г.Екатеринбурга от 27 апреля 2023 года неотбытая часть наказания в виде исправительных работ сроком 1 год 10 месяцев 14 дней заменена на лишение свободы на срок 7 месяцев 14 дней с отбыванием в колонии-поселении;

осужден по п. п. "а, б" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору от 7 ноября 2022 года, с учетом постановления Орджоникидзевского районного суда г.Екатеринбурга, окончательно к 2 годам лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении. 

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. Мера пресечения изменена на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу. Взят под стражу в зале суда.

В соответствии с п. "в" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы зачтено время содержания ФИО1 под стражей с 27 сентября 2023 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за два дня лишения свободы. Зачтено в срок отбывания наказания время, отбытое по постановлению Орджоникидзевского районного суда г. Екатеринбурга от 27 апреля 2023 года.

Осужденный освобожден от процессуальных издержек. Решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Меледина Д. В., выступления осужденного ВивчарюкаА. Д., адвоката Фоминых О. Б., полагавших необходимым приговор проверить в ревизионном порядке, прокурора Черноусовой Н. С., поддержавших доводы апелляционного представления, суд апелляционной инстанции,

УСТАНОВИЛ:

приговором суда ВивчарюкА. Д. признан виновным в том, что 24 мая 2022 года группой лиц по предварительному сговору совершил кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, с незаконным проникновением в магазин "Монетка", расположенный по адресу: в 

<

...>, с причинением ООО "Элемент Трейд" материального ущерба на сумму 96 713 рублей 24 копейки.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Насибуллина А.А. просит приговор суда изменить, дополнить описательно-мотивировочную часть приговора указанием на применение при назначении ФИО1 наказания положений ч. 5 ст. 62 УК РФ, в описательно-мотивировочной части приговора при учете в качестве смягчающего наказание обстоятельства по п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ явки с повинной ФИО1 следует уточнить, что последний в явке с повинной добровольно сообщил об обстоятельствах совершения хищения, исключив указание на слово "мелкое". В обоснование указала, что в приговоре отсутствует ссылка на назначение наказания осужденному с применением нормы ч. 5 ст. 62 УК РФ, ограничивающей срок наиболее строгого вида наказания, определенной его частью, в явке с повинной ФИО1 сообщил об обстоятельствах совершения мелкого хищения, но сведения о том, что он сообщил о мелком хищении в протоколе явки с повинной отсутствуют.

Проверив материалы дела, проанализировав доводы апелляционного представления, суд второй инстанции в связи с не принесением стороной защиты жалобы находит основания для его проверки в ревизионном порядке, предусмотренном ст. 389.19 УПК РФ.

Основания применения особого порядка принятия судебного решения, порядок заявления ходатайства, проведения судебного заседания и постановления приговора, судом проверены и соблюдены.

В судебном заседании первой инстанции ФИО1 вину признал, по его ходатайству, заявленному при выполнении требований ст. 217 УПК РФ, приговор постановлен в особом порядке без проведения судебного разбирательства.

В соответствии со ст. 316 УПК РФ, по делу, рассматриваемому в особом порядке, в ходе судебного заседания не проводится исследование и оценка доказательств, собранных по уголовному делу, могут быть исследованы только обстоятельства, характеризующие личность подсудимого, и обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.

Судом соблюдены условия постановления приговора без проведения судебного разбирательства в соответствии с главой 40 УПК РФ. Каких-либо нарушений норм уголовно-процессуального закона судом при постановлении приговора в особом порядке не допущено.

Суд обоснованно признал виновным ФИО1 по тем фактическим обстоятельствам, которые были установлены в ходе предварительного расследования, и квалифицировал его действия по п. п. "а, б" ч. 2 ст. 158 УК РФ как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в помещение.

Наказание ФИО1 в виде реального лишения свободы назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 43, 60-63 УК РФ и соответствует характеру и степени общественной опасности противоправного деяния, обстоятельствам его совершения, с учетом смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, его личности, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Суд обоснованно признал при назначении ФИО1 наказания в качестве смягчающих обстоятельств, в соответствий с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, явку с повинной, а также на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ признание вины, раскаяние в содеянном, его состояние здоровья и его близких, намерение возместить причиненный ущерб, причиненный потерпевшему.

Вместе с тем из материалов уголовного дела следует, что ФИО1 активно способствовал раскрытию, расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления. По смыслу закона данное обстоятельство следует признать смягчающим наказание, если лицо представило органам следствия информацию о совершенном с его участием преступлении, ранее им неизвестную. 

Согласно материалам уголовного дела, которое было возбуждено в отношении неизвестного лица, ФИО1 в явке с повинной, на допросах в качестве подозреваемого, обвиняемого сообщил обстоятельства совершения им кражи имущества потерпевшего с двумя соучастниками, с указанием противоправных действий каждого из них. Сообщенные ФИО1 сведения нашли свое отражение в обвинительном заключении, а по результатам рассмотрения уголовного дела судом и в обвинительном приговоре в отношении ФИО1 при описании преступного деяния по п. п. "а, б" ч. 2 ст. 158 УК РФ, признанного судом доказанным. Объективные данные, позволяющие сделать вывод о том, что до сообщения ФИО1 указанной информации правоохранительные органы располагали сведениями об обстоятельствах кражи, в материалах дела отсутствуют.

В связи с чем суд апелляционной инстанции считает необходимым изменить приговор и признать обстоятельством, смягчающим осужденному наказание, в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61УК РФ активное способствование раскрытию, расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления.

Признание иных обстоятельств в качестве смягчающих наказание в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ является правом, а не обязанностью суда. Каких-либо иных обстоятельств, прямо предусмотренных уголовным законом в качестве смягчающих, достоверные сведения о которых имеются в материалах дела, но не учтенных судом, не установлено, не выявлены они, кроме обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61УК РФ, судом второй инстанции.

Доводы стороны защиты о необходимости признать смягчающим наказание обстоятельством в соответствии с п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ действий, направленных на заглаживание вреда, причиненного преступлением, в виде принесения осужденным потерпевшему извинений, суд апелляционной инстанции находит ошибочными.

По смыслу закона, в соответствии с п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, обстоятельством, смягчающим наказание, может быть признано только полное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных преступлением, либо оказание в ходе предварительного расследования или судебного производства по уголовному делу какой-либо помощи потерпевшему, иные меры, направленные на восстановление нарушенных в результате преступления прав и законных интересов потерпевшего, принесение извинений к таковым мерам не относится.

Обстоятельством, отягчающим наказание ФИО1, судом правильно установлено в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ рецидив преступлений, поскольку преступление по настоящему делу совершено ФИО1 в период непогашенной судимости за преступления средней тяжести.

Поскольку в действиях осужденного ФИО1 имеется обстоятельство, отягчающее наказание, правила ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении ему наказания судом обоснованно не применены.

В связи с наличием в действиях осужденного отягчающего наказание обстоятельства суд руководствовался при назначении наказания ч. 2 ст. 68 УК РФ, не усмотрев оснований для применения ч. 3 данной статьи.

В соответствии с ч. 3 ст. 68 УК РФ при любом виде рецидива преступлений, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные ст. 61 УК РФ, срок наказания может быть назначен менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.

Принимая во внимание, вышеуказанные смягчающие наказание обстоятельства, признание судом второй инстанции на основании п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ дополнительного смягчающего наказание обстоятельства, суд апелляционной инстанции полагает возможным назначить осужденному наказание за совершенное преступление без учета требований ч. 2 ст. 68 УК РФ с применением положений ч. 3 ст. 68 УК РФ, в связи с чем смягчить назначенное ему наказание за совершенное преступление и наказание, назначенное на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений.

При этом суд второй инстанции находит обоснованными выводы суда об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. ст. 53.1, 64, 73 УК РФ, и, несмотря на наличие смягчающих наказание обстоятельств, в том числе установленного при апелляционном рассмотрении дела, оснований для применения указанных положений, суд второй инстанции не усматривает, с учетом данных о личности осужденного, характера и степени общественной опасности совершенного преступления.

Вопреки доводам апелляционного представления, отсутствие в приговоре ссылки на ч. 5 ст. 62 УК РФ не свидетельствует о нарушении судом правил назначения наказания, поскольку фактически эти правила судом при назначении наказания п. п. "а, б" ч. 2 ст. 158 УК РФ применены, отсутствие же в приговоре ссылки на эту норму закона не является существенным, влекущим пересмотр приговора, нарушением.

Доводы стороны защиты, высказанные в суде второй инстанции, о зачете в срок отбытия наказания времени нахождения ФИО1 под стражей с 27 апреля по 26 сентября 2023 года в соответствии с положениями ст. 72 УК РФ в кратном исчислении, являются ошибочными. Так как этот временной промежуток относится к периоду отбывания наказания по приговору суда от 7 ноября 2022 года, а не к периоду содержания под стражей в качестве меры пресечения.

Ошибочное изложение содержания явки с повинной в описательно-мотивировочной части приговора при назначении осужденному наказания, о чем указано в апелляционном представлении, суд второй инстанции полагает опечаткой - не повлиявшей на существо постановленного приговора, квалификацию действий осужденного, на вид и срок, назначенного наказания.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами апелляционного представления о допущенных при постановлении приговора нарушениях, влекущих его изменение. По доводам апелляционного представления основании? для его удовлетворения не имеется, в свою очередь приговор подлежит изменению в ревизионном порядке по вышеуказанным основаниям.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, п. 9 ч. 1 ст.389.20, ст.ст.389.28, 389.33 УПК РФ, суд второй инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Октябрьского районного суда г. Екатеринбурга от 27 сентября 2023 года в отношении ФИО1 изменить:

в соответствии сп. "и" ч. 1 ст. 61УК РФ признать смягчающим ФИО1 наказание обстоятельством активное способствование раскрытию, расследованию преступления изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления;

смягчить назначенное ФИО1 по п. п. "а, б" ч. 2 ст. 158 УК РФ с учетом положений ч. 3 ст. 68 УК РФ наказание до 1 года 6 месяцев в виде лишения свободы;

на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного по п. п. "а, б" ч. 2 ст. 158 УК РФ наказания и наказания по приговору от 7 ноября 2022 года (с учетом постановления суда от 27 апреля 2023 года) окончательно назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 8 месяцев с отбыванием в колонии-поселении;

в соответствии с п. "в" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы зачесть время содержания ФИО1 под стражей по настоящему делу с 27 сентября 2023 года до вступления приговора в законную силу, то есть до 6 декабря 2023 года, из расчета один день содержания под стражей за два дня лишения свободы;

зачесть в окончательное наказание по настоящему делу отбытое наказание по приговору от 7 ноября 2022 года (с учетом постановления суда от 27 апреля 2023 года) с 27 апреля по 26 сентября 2023 года, а также на основании п. "в" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания ФИО1 под стражей в порядке ст. 91 УПК РФ с 22 по 23 апреля 2021 года.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление – без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента провозглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, путем подачи кассационных жалоб и представления в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу постановления, а осужденному, содержащемуся под стражей, в тот же срок со дня получения копии постановления. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении судом кассационной инстанции, поручать осуществление защиты избранному защитнику либо ходатайствовать о назначении защитника.

Судья