Дело № 22-1965/2018 судья Грудинин С.В.

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

11 октября 2018 г. г.Владимир

Владимирский областной суд в составе:

председательствующего Комаровой И.С.

при секретаре Ермаковой Е.А.

с участием: 

прокурора Лезовой Т.В.

осужденного ФИО1

защитника осужденного

адвоката Сулейманова А.Р. 

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению Гусь-Хрустального межрайонного прокурора Володина С.В., апелляционным жалобам осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката Гусева В.А. 

на приговор Гусь-Хрустального городского суда Владимирской области от 28 июня 2018 г., которым 

ФИО1, родившийся **** 

**** г. в г. ****, судимый:

- 28 марта 2014 г. по ч.1 ст. 119, ст.70 УК РФ к лишению свободы на срок один год; освобожден 27 марта 2015 г. по отбытии срока наказания;

- 4 мая 2016 г. по ч.3 ст.30 - ч.1 ст. 161, ч.1 ст. 161, ч.2 ст.69, ст.73 УК РФ к лишению свободы на срок один год шесть месяцев, условно, с испытательным сроком один год шесть месяцев; 

осужден по ч.3 ст.30 - ч.1 ст. 161 УК РФ к лишению свободы на срок один год.

На основании ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 4 мая 2016 г. и в силу ст. 70 УК РФ окончательно, по совокупности приговоров, определен один год девять месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Отбывание наказания постановлено исчислять с 28 июня 2018 г. с зачетом времени содержания ФИО1 под стражей периодов: с **** г. по **** г., с **** по **** г. 

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Комаровой И.С., изложившей обстоятельства дела, существо апелляционного представления и жалоб, выступление прокурора Лезовой Т.В., поддержавшей доводы представления об исключении из судебного решения указания на судимость по приговору от 22 мая 2013 г., а также на обстоятельство, отягчающее наказание, рецидив преступлений и смягчении наказания по ч.3 ст.30 - ч.1 ст. 161 УК РФ, а по совокупности приговоров до одного года восьми месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; доводы осужденного ФИО1 и его защитника - адвоката Сулейманова А.Р. о смягчении наказания с применением ст. 73 УК РФ, суд апелляционной инстанции 

у с т а н о в и л:

ФИО1 признан виновным и осужден за покушение **** г. в г.**** области на открытое хищение денежных средств в сумме **** рублей, принадлежащих ИП «****.» 

Приговор постановлен без проведения судебного разбирательства.

В апелляционном представлении прокурор Гусь-Хрустальной межрайонной прокуратуры Володин С.В. просит приговор изменить, исключить из вводной части судебного акта судимость по приговору от 22 мая 2013 г., из описательно-мотивировочной части указание обстоятельство, отягчающее наказание - рецидив преступлений, смягчить наказание по ч.3 ст.30 - ч.1 ст. 161 УК РФ, а также по совокупности приговоров до одного года восьми месяцев и определить для отбывания наказания исправительную колонию общего режима. Отмечает, что указанные во вводной части приговора судимости не образуют рецидива, так как одна от 22 мая 2013 г. погасилась через год после отбытия наказания в силу п. «б» ч.3 ст. 86 УК РФ, а по приговору от 28 марта 2014 г. ФИО1 осужден за преступление небольшой тяжести. Полагает, что из приговора необходимо исключить ссылку на обстоятельство, отягчающее наказание рецидив преступлений, смягчить назначенное по ч.3 ст. 30 – ч.1 ст. 161 УК РФ наказание, а по совокупности приговоров на основании ст. 70 УК РФ определить один год восемь месяцев лишения свободы в соответствии с п. «в» ч.1 ст. 58 УК РФ в исправительной колонии общего режима.

Адвокат Гусев В.А. в апелляционной жалобе просит приговор изменить, смягчить назначенное ФИО1 наказание, применив положения ч.3 ст.68, ст. 64, ст.73 УК РФ. Указывает, что в действиях ФИО1 отсутствует рецидив преступлений, так как по приговору от 28 марта 2014 г. он осужден за преступление небольшой тяжести, а приговором от 4 мая 2016 г. лишение свободы назначалось условно, что в соответствии с ч.4 ст.18 УК РФ не образует рецидива преступлений, судимость от 22 мая 2013 г. является погашенной. Полагая, что судом не в полной мере учтено наличие у ФИО1 тяжелого заболевания, просит назначить более мягкое наказание, чем предусмотрено законом, применить ст.64 УК РФ или в соответствии со ст.73 УК РФ назначить условное наказание. 

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 также просит приговор изменить и снизить назначенное ему наказание, применить положения ч.3 ст. 68, ст. 73 УК РФ. Считает, что судом не в полной мере учтены смягчающие обстоятельства. Отмечает, что состоит в зарегистрированном браке, имеет на иждивении несовершеннолетних детей, является ветераном боевых действий, дело рассмотрено в особом порядке, есть явка с повинной, вину полностью признал, в содеянном раскаялся, его действиями ущерб не причинен. Отмечает, что страдает тяжелыми заболеваниями и нуждается в лечении, которое он не может получать в условиях изоляции.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного государственный обвинитель Щеголев Д.Н. полагает, что требования закона при рассмотрении уголовного дела соблюдены, доводы виновного необоснованны. 

Изучив представленные материалы, обсудив доводы апелляционного представления и жалоб, возражения на них, выслушав мнение участников процесса, суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона /п.3 ст. 389.15 УПК РФ/.

При производстве предварительного расследования по уголовному делу, предъявлении ФИО1 обвинения, составлении и утверждении обвинительного заключения не допущено нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, исключающих возможность постановления судом приговора. 

Судебное заседание проведено в соответствии с нормами уголовно-процессуального закона, в установленном ст. 316 УПК РФ порядке.

Председательствующий создал необходимые условия для осуществления сторонами предоставленных им прав и исполнения процессуальных обязанностей на основе равенства и состязательности сторон, удостоверился в том, что ФИО1 согласен с предъявленным ему обвинением, осознает характер и последствия заявленного им ходатайства о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства.

Суд пришел к обоснованному выводу о том, что обвинение, с которым согласился ФИО1, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, и правильно квалифицировал его действия по ч.3 ст.30 - ч.1 ст. 161 УК РФ. 

Однако, при назначении виновному наказания за совершенное преступление, суд неправильно применил уголовный закон, согласно которому погашение судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью /ч.6 ст. 86 УК РФ/.

Как правильно указано в апелляционном представлении и жалобе адвоката судимость по приговору от 22 мая 2013 г. на момент совершения преступления по настоящему делу - 06 ноября 2017 г., являлась погашенной, так как данным судебным актом ФИО1 был осужден по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30 – ч.1 ст. 161 и ч.1 ст. 161 УК РФ к наказанию в виде исправительных работ на срок один год десять месяцев с удержанием 5 % заработка в доход государства. Согласно п. «б» ч.2 ст. 86 УК РФ судимость погашается в отношении лиц, осужденных к более мягким видам наказания, чем лишение свободы, - по истечении одного года после исполнения наказания. Наказание ФИО1 отбыл 27 марта 2015 г., следовательно, судимость погасилась 27 марта 2016 г., то есть до совершения преступления по настоящему делу и не могла учитываться при признании рецидива преступлений.

Преступление, предусмотренное ч.1 ст. 119 УК РФ в силу ст. 15 УК РФ относится к категории небольшой тяжести и согласно п. «а» ч.4 ст. 18 УК РФ также не может учитываться при признании рецидива преступлений.

По приговору от 4 мая 2016 г. ФИО1 осуждался по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30-ч.1 ст. 161, ч.1 ст. 161 УК РФ к одному году шести месяцам условно, что согласно п. «в» ч.4 ст. 18 УК РФ не может учитываться при признании рецидива преступлений, так как условное осуждение отменено только настоящим приговором.

При таких обстоятельствах из приговора следует исключить указание на обстоятельство, отягчающее наказание – рецидив преступлений.

Поскольку иных отягчающих обстоятельств судом первой инстанции не установлено, но имеется смягчающее обстоятельство, предусмотренное п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ – явка с повинной, назначенное по ч.3 ст. 30 – ч.1 ст. 161 УК РФ подлежит смягчению с учетом требований ч. 1 ст. 62 УК РФ, при соблюдении положений ч. 5 ст. 62 УК РФ и ч.3 ст. 66 УК РФ.

Назначая наказание по совокупности приговоров на основании ст. 70 УК РФ, суд апелляционной инстанции учитывает положения ч.4 ст. 70 УК РФ о том, что окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору. В силу требований закона при условном осуждении неотбытым наказанием следует считать весь срок назначенного наказания по предыдущему приговору. 

Оснований для применения ст. 73 УК РФ, как для назначения иного, более мягкого наказания, при изложенных обстоятельствах не усматривается. Вывод суда о невозможности исправления виновного без изоляции от общества, с учетом данных о личности ФИО1, является правильным. Необходимость отмены условного осуждения по предыдущему приговору судом первой инстанции мотивирована, приведенные аргументы являются убедительными.

Отбывание наказания в виде лишения свободы ФИО1, с учетом вносимых в приговор изменений и в соответствии со ст. 58 УК РФ, следует определить в исправительной колонии общего режима, так как он ранее отбывал лишение свободы в исправительной колонии.

При этом подлежит применению п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ и периоды содержания осужденного под стражей по предыдущему приговору и по настоящему делу следует зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции 

п о с т а н о в и л:

приговор Гусь-Хрустального городского суда Владимирской области от 28 июня 2018г. в отношении ФИО1 изменить:

исключить из вводной части указание на судимость по приговору от 22 мая 2013 г.;

исключить из описательно-мотивировочной части указание о признании обстоятельством, отягчающим наказание, рецидива преступлений;

смягчить наказание, назначенное по ч.3 ст.30 - ч.1 ст. 161 УК РФ до восьми месяцев лишения свободы;

на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору Собинского городского суда Владимирской области от 4 мая 2016 г. назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы на срок один год семь месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

на основании п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания ФИО1 под стражей в периоды с **** г. по **** г. и с **** по **** г. включительно зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор в отношении ФИО1 оставить без изменения. 

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационную инстанцию в порядке главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий И.С.Комарова