Дело № 5-166/20 

52RS0003-01-2020-000349-82 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

по делу об административном правонарушении

от 19 марта 2020 года 

Судья Ленинского районного суда г. Н. Новгород Голубева Г.В. (г. Н. Новгород, 

<

адрес>), рассмотрев в открытом судебном заседании административный материал об административном правонарушении по ст. 18.17 ч.1 КоАП РФ в отношении индивидуального предпринимателя ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженца Узбекистана, зарегистрированного и проживающего по адресу: г. Н. Новгород, 

<

адрес>, ОГРНИП №, дата регистрации ДД.ММ.ГГГГ, ИНН 

<

***>, ранее не привлекавшегося к административной ответственности,

Установил:

Согласно протоколу об административном правонарушении Ю № от ДД.ММ.ГГГГ, составленного начальником отделения по работе с иностранными гражданами отдела по вопросам миграции ОП № УМВД России по г. Н.Новгороду майором полиции ФИО5 индивидуальному предпринимателю ФИО2 вменяется, что ДД.ММ.ГГГГ в 11 часов 05 минут в рамках проведения оперативно-профилактических мероприятий «Нелегал 2019» в нестационарном торговом объекте розничной торговли на рынке Заречный по адресу: г. Н.Новгород. 

<

адрес>Г (кафе «Восток»), выявлен факт несоблюдения работодателем - ИП ФИО2 установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан ограничений на осуществление отдельных видов деятельности, а именно индивидуальному предпринимателю вменяется, что он с ДД.ММ.ГГГГ допустил к трудовой деятельности временно пребывающего в РФ гражданина 

<

адрес> ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, который занимался трудовой деятельностью по вышеуказанному адресу, то есть в соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности (ОКВЭД 2) ОК 029-2014 (КДЕС) осуществлял вид деятельности: торговля розничная в нестационарных торговых объектах и на рынках (код 47.8), что является нарушением п. 5 ст. 18.1 ФЗ от 25.07.2002 года № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ» и пп. Е п. 1 постановления Правительства РФ от 14.11.2018 года № 1365 «Об установлении на 2019 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими на территории РФ отдельные виды экономической деятельности», то есть вменяется, что он совершил административное правонарушение, предусмотренное ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ (несоблюдение работодателем или заказчиком работ (услуг) установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности).

В судебное заседание ИП ФИО2 не явился, извещен надлежащим образом. Его интересы в судебном заседании представляет защитник ФИО4 по доверенности от ДД.ММ.ГГГГ. 

В судебном заседании защитнику ФИО4 разъяснены ст. 25.5 КоАП РФ, положения ст. 51 Конституции РФ. Заявил ходатайство о приобщении к материалам дела пояснения по делу. Данное ходатайство удовлетворено. 

В судебном заседании защитник ФИО4 пояснил, что с протоколом об административном правонарушении не согласны, к трудовой деятельности иностранного гражданина не привлекал, действия иностранного гражданина не являются розничной торговлей. Договор с иностранными гражданами не заключался, они уже уехали на Родину. Просит учесть, что ИП ФИО2 находится в тяжелом материальном положении, просит рассмотреть вопрос о применении ст. 2.9 КоАП РФ или о приостановлении деятельности. 

Должностное лицо, составившее протокол об административном правонарушении, ФИО5 поддержал протокол об административном правонарушении в отношении ИП ФИО6. Подтвердил, что кафе «Восток» является нестационарным торговым объектом. По результатам деятельности ИП важен конечный результат. Вопрос о назначении наказания оставил на усмотрение суда. 

Проверив материалы дела, заслушав объяснения защитника индивидуального предпринимателя ФИО2, должностное лицо ФИО5, судья установил следующее.

Административной ответственности по ч. 1 ст. 18.17 Кодекса РФ об административных правонарушениях подлежат работодатели или заказчики работ (услуг), допустившие несоблюдение установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 18.1 Федерального закона от 25 июля 2002 года N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" Правительство Российской Федерации вправе ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан Российской Федерации устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, так и на всей территории Российской Федерации.

В развитие приведенной выше правовой нормы постановлением Правительства Российской Федерации от 14.11.2018 года N 1365 утверждена допустимая доля иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими на территории Российской Федерации отдельные виды экономической деятельности, которая на 2019 год в сфере торговли розничной в нестационарных торговых объектах и на рынках (код 47.8 Общероссийского классификатора видов экономической деятельности) составляет 0% общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами. 

Отношения, связанные с организацией и осуществлением деятельности по продаже товаров (выполнению работ и услуг) в нестационарных торговых объектах, а также права и обязанности лиц, осуществляющих указанную деятельность, являются предметом правового регулирования ФЗ от 28.12.2009 года № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ».

Согласно п. 4 ст. 2 Федерального закона N 381-ФЗ от 28.12.2009 "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" определено понятие "торговый объект" - здание или часть здания, строение или часть строения, сооружение или часть сооружения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров.

Статья 2 Федерального закона от 28 декабря 2009 г. N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" в пункте 5 определяет стационарный торговый объект как торговый объект, представляющий собой здание или часть здания, строение или часть строения, прочно связанные фундаментом такого здания, строения с землей и подключенные (технологически присоединенные) к сетям инженерно-технического обеспечения.

Пунктом 6 статьи 2 названного Федерального закона установлено, что нестационарный торговый объект - торговый объект, представляющий собой временное сооружение или временную конструкцию, не связанные прочно с земельным участком вне зависимости от наличия или отсутствия подключения (технологического присоединения) к сетям инженерно-технического обеспечения, в том числе передвижное сооружение.

В силу ч. 1 ст. 10 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" размещение нестационарных торговых объектов на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в государственной собственности или муниципальной собственности, осуществляется в соответствии со схемой размещения нестационарных торговых объектов с учетом необходимости обеспечения устойчивого развития территорий и достижения нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов.

Пункт 10 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации определяет объект капитального строительства как здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

Объекты, по своим техническим характеристикам не подпадающие под понятие недвижимого имущества, относятся к временным сооружениям.

Общее понятие нестационарного торгового объекта содержится в Федеральном законе от 28 декабря 2009 года N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", который под нестационарным торговым объектом понимает торговый объект, представляющий собой временное сооружение или временную конструкцию, не связанные прочно с земельным участком вне зависимости от наличия или отсутствия подключения (технологического присоединения) к сетям инженерно-технического обеспечения, в том числе передвижное сооружение (пункт 6 статьи 2 данного Федерального закона).

Согласно пункту 3.14 ГОСТ Р 51773-2009. Национальный стандарт Российской Федерации. Услуги торговли. Классификация предприятий торговли, утвержденного и введенного в действие Приказом Ростехрегулирования от 15 декабря 2009 года N 771-ст, к нестационарным торговым объектам отнесен торговый объект, представляющий собой временное сооружение или временную конструкцию, не связанные прочно с земельным участком, вне зависимости от присоединения или неприсоединения к сетям инженерно-технического обеспечения, в том числе передвижное (мобильное) сооружение.

Примечание - к нестационарным торговым объектам относят павильоны, киоски, палатки, торговые автоматы и иные временные торговые объекты. К нестационарным передвижным торговым объектам относят лотки, автомагазины, автофургоны, автолавки, автоцистерны, тележки и другие аналогичные объекты.

Из материалов дела усматривается, что ДД.ММ.ГГГГ должностным лицом отделения по работе с иностранными гражданами ОВМ ОП № УМВД России по г. Н.Новгороду в рамках проведения оперативно-профилактических мероприятий «Нелегал 2019» установлено, что с ДД.ММ.ГГГГ в кафе «Восток» ИП ФИО2 допустил к трудовой деятельности временно пребывающего в РФ гражданина Узбекистана ФИО1, который работал поваром в нестационарном торговом объекте. 

Приведенные обстоятельства послужили основанием для составления в отношении индивидуального предпринимателя ФИО2 протокола об административном правонарушении, которым ему вменено нарушение пп. Е п. 1 постановления Правительства РФ от 14.11.2018 года № 1365, выразившееся в привлечении иностранного гражданина к осуществлению розничной торговли в нестационарном торговом объекте. 

Из содержания приведенных выше правовых норм, нарушение которых вменяется ФИО2, Правительством Российской Федерации установлено ограничение на использование хозяйствующими субъектами иностранных работников в сфере торговли розничной в нестационарных торговых объектах и на рынках.

Факт совершения индивидуальным предпринимателем административного правонарушения и его вина подтверждаются: протоколом об административном правонарушении Ю № от ДД.ММ.ГГГГ в отношении индивидуального предпринимателя (л.д. 2), копией постановления о привлечении к административной ответственности ФИО1 по ст. 18.17 ч. 2 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 2000 рублей (л. д. 7-8), письменным объяснением ФИО1 от ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 9); копией паспорта иностранного гражданина 

<

адрес> и миграционной карты ФИО1 (л. д. 10), копией патента ФИО1 (л. д. 11), выпиской из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ИП ФИО2 (15-18), ответом на запрос суда от ДД.ММ.ГГГГ из АО «Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ», иными материалами дела.

Приведенные выше доказательства судья признает относимыми, допустимыми, а в совокупности достаточными для вывода судьи о виновности ИП ФИО2 в инкриминируемом ему административном правонарушении.

Оснований не доверять собранным и исследованным по делу доказательствам, у судьи не имеется, поскольку они являются последовательными, противоречий не имеют, согласуются между собой, дополняют и уточняют друг друга, ничем не опорочены, получены с соблюдением требований КоАП РФ.

Согласно ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями свидетелей, иными документами. 

Протокол об административном правонарушении соответствует требованиям ст. 28.2 КоАП РФ и содержит все необходимые для рассмотрения дела сведения: о событии, времени и месте совершения правонарушения и о ФИО2 как лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. Протокол об административном правонарушении составлен в присутствии защитника ИП ФИО2. 

Как следует из протокола об административном правонарушении, он составлен правомочным на то должностным лицом, подписан им и защитником ФИО2, от которого каких-либо замечаний по поводу составления протокола не поступило (л. д. 2).

Таким образом, протокол об административном правонарушении отвечает требованиям допустимости, нарушений требований закона при его составлении, влекущих освобождение ИП ФИО2 от административной ответственности, не допущено.

Довод защитника о нарушении ст. 28.8 КоАП РФ, рассмотрен судьей, и во внимание не принимается по следующим основаниям.

Согласно п. 4 постановлений Пленума Верховного суда РФ от 24 марта 2005 года № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» существенным недостатком протокола является отсутствие прямо перечисленных в части 2 ст. 28.2 КоАП РФ, и иных сведений в зависимости от их значимости для данного конкретного дела об административном правонарушении. Несущественными являются такие недостатки, которые могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу, а также нарушение установленных ст. 28.5, и 28.8 КоАП РФ сроков составления протоколов об административном правонарушении и направлении прокола для рассмотрения судье, поскольку эти сроки не являются пресекательными.

Повода для оговора ФИО2 со стороны сотрудника полиции, судья не усматривает, поскольку ранее ФИО2 с указанным лицом знаком не был, неприязненных отношений с ним не имел. Доказательств, объективно свидетельствующих об обратном, ФИО2 и его защитником судье не представлено. 

Выполнение сотрудником полиции своих служебных обязанностей само по себе не является основанием полагать, что он заинтересован в исходе дела. 

ФИО1, являясь гражданином Республики Узбекистан, как иностранный работник, не мог быть использован при осуществлении вида деятельности как торговля в нестационарных торговых объектах, на рынках, ярмарках в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 14.11.2018 г. № 1365 "Об установлении на 2019 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в отдельных видах экономической деятельности на территории Российской Федерации".

Таким образом, действия ИП ФИО2 квалифицированы в соответствии с установленными обстоятельствами по ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ правильно.

Выполнение ФИО1 непосредственных трудовых обязанностей в качестве повара на нестационарном торговом объекте по адресу: г. Н. Новгород, 

<

адрес>Г также подтверждается вступившим в законную силу постановлением начальника ОВМ ОП № УМВД России по г. Н.Новгороду от ДД.ММ.ГГГГ о привлечении его к административной ответственности по ч. 2 ст. 18.17 КоАП РФ (л.д. 7-8).

Ссылка защитника ФИО2 ФИО4 на то, что иностранный гражданин не осуществлял розничную торговлю в нестационарном торговом объекте, судом учтена быть не может, поскольку деятельность в виде розничной торговли заключается не только в непосредственной продаже товара потребителю, но и в иных видах осуществляемой деятельности, в том числе в приготовлении пищи. 

Доказательств, свидетельствующих о том, что помещение кафе «Восток», в котором гражданин Республики Узбекистан ФИО1 с ДД.ММ.ГГГГ осуществлял розничную торговлю, является стационарным торговым объектом, материалы дела не содержат. 

Из ответа суду из АО «Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ» от ДД.ММ.ГГГГ следует, что нежилое помещение - кафе «Восток», расположенное по адресу: г. Н.Новгород, 

<

адрес>Г, на учете как объект недвижимости не состоит.

Соответственно, вывод должностного лица административного органа о несоблюдении индивидуальным предпринимателем ФИО2 установленных постановлением Правительства Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N 1365 ограничений на использование иностранных работников в сфере торговли розничной в нестационарных торговых объектах и на рынках нашел свое подтверждение. 

Утверждение защитника ИП ФИО2 о его невиновности во вменяемом ему административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ, несостоятельно, поскольку полностью опровергнуты имеющимися материалами дела, исследованными в ходе судебного разбирательства, оснований, предусмотренных ст. 24.5 КоАП РФ для прекращения производства по делу, не имеется. 

Нарушения прав ИП ФИО2, в том числе права на защиту, из материалов дела не усматривается. 

При назначении наказания судья учитывает характер совершенного административного правонарушения, личность виновного, обстоятельства смягчающие и отягчающие административную ответственность, конкретные обстоятельства дела.

Обстоятельств, смягчающих административную ответственность ИП ФИО2, в соответствии со ст. 4.2. КоАП РФ, судья не усматривает. 

Обстоятельств, отягчающих административную ответственность ИП ФИО2, в соответствии со ст. 4.3 КоАП РФ, не установлено.

Рассматривая вопрос о применении ст. 2.9 КоАП РФ, судья приходит к следующим выводам.

По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству.

С учетом характера совершенного ИП ФИО2 административного правонарушения, объектом посягательства которого являются общественные отношения в сфере миграционного контроля, при этом объектом охраны являются интересы государства в стабильности внутреннего рынка труда и реализации единой государственной политики привлечения и использования иностранной рабочей силы, а также конкретных обстоятельств дела оснований признать данное административное правонарушение малозначительным с освобождением ИП ФИО2 от административной ответственности на основании статьи 2.9 КоАП РФ не имеется.

Рассматривая вопрос о назначении индивидуальному предпринимателю административного наказания в виде приостановления деятельности, суд приходит к следующему.

Согласно ст. 3.12 КоАП РФ - административное приостановление деятельности заключается во временном прекращении деятельности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридических лиц, их филиалов, представительств, структурных подразделений, производственных участков, а также эксплуатации агрегатов, объектов, зданий или сооружений, осуществления отдельных видов деятельности (работ), оказания услуг.

Административное приостановление деятельности применяется в случае угрозы жизни или здоровью людей и назначается судьей только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение цели административного наказания.

Из данной нормы следует, что административное приостановление деятельности является крайней мерой и применяется в исключительных случаях.

В соответствии с положением п. 23.3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 года N 5 (ред. от 19.12.2013 г.) "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении КоАП РФ", в соответствии с которым наказание в виде административного приостановления деятельности индивидуального предпринимателя или юридического лица может быть назначено судьей районного суда лишь в случаях, предусмотренных статьями Особенной части КоАП РФ, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение цели административного наказания, что должно быть мотивировано в постановлении по делу об административном правонарушении (абзац второй части 1 статьи 3.12, пункт 6 части 1 статьи 29.10 КоАП РФ). При назначении этого наказания надлежит учитывать характер деятельности индивидуального предпринимателя или юридического лица, характер совершенных ими действий (бездействия), а также другие обстоятельства, влияющие на создание условий для реальной возможности наступления негативных последствий для жизни или здоровья людей, возникновения эпидемии, эпизоотии, заражения (засорения) подкарантинных объектов карантинными объектами, наступления радиационной аварии или техногенной катастрофы, причинения существенного вреда состоянию или качеству окружающей среды (абзац первый части 1 статьи 3.12 КоАП РФ). Обстоятельства, создающие, по мнению судьи, угрозу причинения вреда, должны быть указаны им в постановлении по делу об административном правонарушении.

При таких обстоятельствах, судья приходит к выводу о назначении индивидуальному предпринимателю ФИО2 административного наказания в виде административного приостановления деятельности, избранная мера соответствует характеру совершенного правонарушения, конкретным обстоятельствам, имеющим значение для дела. С учетом объема и характера выявленных нарушений миграционного законодательства - нарушение ИП ФИО2 ограничений на осуществление отдельных видов деятельности с привлечением иностранного гражданина в сфере продажи продуктов питания, является грубым нарушением миграционного законодательства, создало реальную опасность санитарно-эпидемиологического благополучия населения, назначение менее строгого вида административного наказания не обеспечит достижение предусмотренных ч. 1 ст. 3.1 КоАП РФ целей административного наказания, связанных с предупреждением совершения новых административных правонарушений как лицом, привлеченным к административной ответственности, так и другими лицами.

Обстоятельств, объективно препятствовавших соблюдению действующего законодательства в сфере миграционного законодательства, не установлено, и проявление индивидуальным предпринимателем должной степени осмотрительности при оказании услуг торговли продуктами питания, которая от него требовалась для недопущения выявленных нарушений, из материалов данного дела не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 18.17 ч. 1, 29.9, 29.10 КоАП РФ, судья

ПОСТАНОВИЛ:

Признать Индивидуального предпринимателя ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ, и назначить наказание в виде административного приостановления деятельности индивидуального предпринимателя в нестационарном торговом объекте, расположенном по адресу: г. Н. Новгород, 

<

адрес>Г (кафе «Восток»), на срок 14 (четырнадцать) суток. 

Постановление в части административного приостановления деятельности на основании ч. 1 ст. 32. 12 КоАП РФ подлежит немедленному исполнению.

Разъяснить, что в случае досрочного устранения указанных в протоколе об административном правонарушении недостатков ИП ФИО2 вправе обратиться в Ленинский районный суд г. Н. Новгорода с ходатайством о досрочном прекращении исполнения административного наказания в виде административного приостановления деятельности.

Постановление может быть обжаловано в Нижегородский областной суд через Ленинский районный суд г. Н. Новгорода в течение 10 дней с момента получения копии постановления.

Федеральный судья Г.В. Голубева