судья р/с Васькин Ю.Н.,

УСК: Юрасова Ю.А. (пред., док.) дело № 44у-94/19

ФИО1, ФИО2,

постановление

суда КАССАЦИОННОЙ инстанции

27 февраля 2019 года г. Ставрополь

Президиум Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего Козлова О.А.,

членов президиума: Кудрявцевой А.В., Бурухиной М.Н., Песоцкого В.В., Переверзевой В.А., Блинникова В.А.,

при секретаре Ениной С.С.,

с участием 

заместителя прокурора Ставропольского края Гуськова А.С.,

осужденного ФИО3, посредством видеоконференц-связи и его защитника, в лице адвоката Плесецкого Е.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного ФИО3 и дополнение к ней на приговор Невинномысского городского суда Ставропольского края от 1 марта 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 13 августа 2018 года, которым 

ФИО3, …, судимый: …, 

осужден по: 

- п.п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы, без штрафа, с ограничением свободы 1 год;

- п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы, без штрафа, с ограничением свободы 1 год.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, ФИО3 назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 12 лет, без штрафа, с ограничением свободы на срок 1 год 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима, с отбыванием первых 3-х лет из назначенного наказания в тюрьме.

В соответствии со ст. 53 УК РФ, ФИО3 установлены ограничения: - не изменять жительства или места пребывания без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием наказания; - не выезжать за пределы территории ленного пункта, в котором будет проживать осужденный после освобождения из мест лишения свободы без согласия уголовно-исполнительной инспекции, дважды в месяц являться уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства для регистрации в установленные инспекцией дни.

Срок наказания ФИО3 исчислен с 24 марта 2017 г.

Мера пресечения ФИО3 в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Этим же приговором осужден В.Е.В., в отношении, которого судебные решения не обжалованы.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 13 августа 2018 г., вынесенным по апелляционным жалобам осужденного ФИО3 и его защитника, приговор оставлен без изменения, а жалобы без удовлетворения. 

Заслушав доклад судьи Ставропольского краевого суда Николаенко А.В., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, мотивы вынесения постановления о передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав мнение осужденного и его защитника, заместителя прокурора Ставропольского края, президиум краевого суда

УСТАНОВИЛ:

при обстоятельствах, изложенных в приговоре, ФИО3 признан виновным в совершении:

6 марта 2017 года, около 13 часов 29 минут, в … Ставропольского края незаконного сбыта гр. Н.И.В. (псевдоним), действовавшему в рамках оперативно - розыскного мероприятия (далее по тесту ОРМ) «Проверочная закупка», наркотического средства - a - пирролидиновалерофенона, являющегося производным наркотического средства N-метилэфедрона, общей массой … гр., в значительном размере, группой лиц по предварительному сговору с В.Е.В.

17 марта 2017 года, около 13 часов 06 минут, в г. Невинномысске Ставропольского края незаконного сбыта гр. Н.И.В. (псевдоним), действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», наркотического средства - a-пирролидиновалерофенон, являющегося производным наркотического средства N-метилэфедрон, общей массой … гр., в значительном размере.

В кассационной жалобе и в дополнении к ней осужденный ФИО3, не соглашаясь с вынесенными судебными решениями, считает их незаконными, необоснованными, несправедливыми и подлежащими изменению, ввиду допущенных нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона. В обоснование жалобы осужденный указал, что приговор суда основан на показаниях заинтересованных свидетелей стороны обвинения; представленные материалы ОРМ, получены в нарушении требований Федерального закона «Об ОРД», вследствие не предоставления обстоятельств, свидетельствующих о его причастности к незаконному сбыту наркотических средств. 

В нарушении требований уголовно-процессуального закона, протоколы судебных заседаний не содержат сведения, установленные при исследовании вещественных доказательств и судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о возвращении дела прокурору. Обращает внимание на нарушения требований УПК РФ при оглашении показаний свидетеля Т.В.В., чьи показания оглашены вследствие существенных противоречий, вопреки возражениям стороны защиты. 

При анализе доказательств, судом оставлены без надлежащей оценки несоответствия даты создания, изменения и открытия файлов аудиозаписей к ОРМ «Проверочная закупка», а так же их противоречия показаниям свидетелей. Так же обращает внимание на неполноту проведенных судебных экспертиз, нарушение положений ст. 204 УПК РФ, несоответствие описания исследуемых объектов и их проведение неуполномоченным лицом. Вследствие чего, суд необоснованно отказал в проведении технологической экспертизы и признании недопустимыми представленных стороной обвинения доказательств.

Так же обращает внимание на нарушение уголовного закона и необходимости квалификации его действий, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, поскольку в рамках проводимых ОРМ произошло изъятие наркотических средств. В связи с чем, считает необходимым применение положений ст. 66 УК РФ при назначении наказания. 

Представленные доказательства по проведению ОРМ по эпизоду от 17.03.2017 г. не соответствуют предъявляемым требованиям к доказательствам, поскольку связаны с провокационными действиями сотрудников правоохранительного органа. 

Просит приговор Невинномысского городского суда Ставропольского края от 1 марта 2018 г. и последующие судебные решение отменить, направив дело на новое судебное разбирательство, лицо переквалифицировать его действия на ч. 3 ст. 30, п.п. «а, б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, со смягчением наказания. 

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, президиум краевого суда находит судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям. 

По смыслу взаимосвязанных положений ст. 7 УПК РФ и ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он вынесен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. 

В соответствии со ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ.

Данные требования закона по уголовному делу не соблюдены.

Выводы суда первой инстанции о виновности ФИО3 в незаконном сбыте 6 марта 2017 года гр. Н.И.В. наркотического средства в значительном размере, группой лиц по предварительному сговору с В.Е.В. соответствуют обстоятельствам дела и основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании и подробно изложенных в приговоре.

К таким доказательствам обоснованно отнесены: показания свидетелей Ч.Д.В., Т.В.В., Р.А.В. о получении оперативной информации о сбыте неустановленными лицами наркотических средств в г. Невинномысске Ставропольского края, об обстоятельствах проведения 6 марта 2017 г. оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» и ее результатах; 

показания свидетеля Н.И.В. об участии в проведении 6 марта 2017 г. оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», о сбыте наркотических средств В.Е.В. 

В числе доказательств, признанных судом допустимыми и достоверными, отнесены показания осужденного В.Е.В., данных на стадии предварительного расследования и в ходе судебного разбирательства, об обстоятельствах приобретения ФИО3 наркотических средств, состоявшего телефонного разговора по инициативе ФИО3 с Н.И.В. о наличии наркотического средства, о сбыте им 6 марта 2017 г., по просьбе ФИО3, наркотического средства Н.И.В., а так же материалы оперативно-розыскной деятельности, находящиеся в материалах уголовного дела.

Как следует из материалов дела, проверочная закупка от 6 марта 2017 г. проводилась в отношении неустановленного лица, проживающего в г. Невинномысске, которое согласно оперативной информации занимается сбытом наркотических средств «соль». При этом, целями закупки были выявление, пресечение и раскрытие преступления, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. (т. 1, л.д. 8)

Указанное оперативно-розыскное мероприятие было проведено в соответствии с задачами, предусмотренными Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» и нарушений процессуального законодательства, влекущих признание этих доказательств недопустимыми, установлено не было.

Согласованность и целенаправленность действий осужденных ФИО3 и В.Е.В. свидетельствуют о формировании умысла на незаконный сбыт наркотических средств независимо от деятельности сотрудников правоохранительного органа.

Вопреки доводам жалобы, оснований сомневаться в правильности выводов экспертов по определению вида и размера наркотических средств не имеется, поскольку экспертизы проведены в соответствии с требованиями закона, исследование выполнено экспертами, квалификация которых сомнений не вызывает, выводы экспертиз являются научно обоснованными, понятными, а само заключение полностью соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ.

Судебное разбирательство проведено с соблюдением основополагающих принципов уголовного судопроизводства. При этом ограничений прав участников уголовного судопроизводства, в том числе, процессуальных прав осужденного ФИО3 при рассмотрении дела допущено не было. Заявленные в ходе судебного разбирательства ходатайства, в том числе стороной защиты, рассмотрены судом в соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ, по результатам их рассмотрения приняты мотивированные и обоснованные решения.

Вопреки доводам жалобы, требования ч. 3 ст. 281 УПК РФ при оглашении свидетеля Т.В.В. соблюдены и согласие стороны защиты не требовалось. 

Выводы суда о юридической квалификации действий осужденного ФИО3 основаны на материалах уголовного дела и оснований для иной правовой оценки преступных действий осужденного по эпизоду от 6 марта 2017 года, не имеется.

Как следует из разъяснений, содержащихся в п. 13.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 (в ред. от 30.06.2015 г.) «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», диспозиция ч. 1 ст. 228.1 УК РФ не предусматривает в качестве обязательного признака объективной стороны данного преступления наступление последствий в виде незаконного распространения наркотических средств и их незаконный сбыт следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанного средства, независимо от их фактического получения приобретателем, в том числе, когда данные действия осуществляются в ходе проверочной закупки или иного оперативно-розыскного мероприятия, проводимого в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно - розыскной деятельности». Изъятие в таких случаях сотрудниками правоохранительных органов из незаконного оборота указанных средств, веществ, растений не влияет на квалификацию преступления как оконченного.

В соответствии с п. 3.4 Постановления Конституционного Суда РФ № 1-П от 21 января 2010 года в российской судебной системе толкование закона высшими судебными органами по общему правилу, исходя из правомочий вышестоящих судебных инстанций по отмене и изменению судебных актов, является обязательным для нижестоящих судов на будущее время.

С учетом названной позиции Конституционного Суда РФ разъяснения, сформулированные Пленумом Верховного Суда РФ в п. п. 13.1, 13.2 Постановления № 14 от 15 июня 2006 года (в редакции Постановления № 30 от 30.06.2015 г.), обязательны для нижестоящих судов применительно к рассмотрению уголовных дел о преступлениях, совершенных после 30 июня 2015 года.

Исходя из изложенного, оснований согласиться с доводами осужденного о необходимости квалификации его действий как неоконченного преступления не имеется, поскольку преступление было им совершено 6 марта 2017 года, то есть после дополнения вышеназванного Постановления Пленума Верховного Суда РФ пунктом 13.1.

Вместе с тем, правомерно признав осужденных виновными в незаконном сбыте наркотических средств 6 марта 2017 г., суд необоснованно признал виновным ФИО3 в таких же действиях, в совершенных 17 марта 2017 г. 

В обоснование своих выводов о виновности ФИО3 суд положил доказательства, полученные в результате оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», проведенного оперативными сотрудниками правоохранительного органа 17 марта 2017 г. 

Между тем суды первой и второй инстанции не учли положения уголовно-процессуального закона, регламентирующие необходимость обоснования приговора допустимыми доказательствами, что повлияло на правильность судебных решений.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. В соответствии со ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам. 

Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ.

Из материалов дела следует, что после проведения 6 марта 2017 г. и установления причастности к сбыту наркотических средств ФИО3 и В.Е.В. на основании постановления о проведении проверочной закупки от 13 марта 2017 г., такая же «проверочная закупка» проводилась 17 марта 2017 года в отношении того же неустановленного лица, с теми же целями. (т. 1, л.д. 119)

Оценивая результаты указанных проверочных закупок, суд не соотнес проведение 6 марта 2017 г. и 17 марта 2017 г. проверочных закупок с требованиями закона об ОРД.

Согласно ст.ст. 2, 5 названного закона задачами оперативно-розыскной деятельности являются: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; добывание информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ. При этом органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).

Суд не придал значения тому, что вопреки задачам оперативно - розыскной деятельности после того, как 6 марта 2017 г. сотрудники правоохранительного органа уже выявили факт передачи ФИО3 и В. Е.В. наркотического средства, они не пресекли их действия. В результате 17 марта 2017 г. была проведена повторная проверочная закупка в отношении одного и того же лица - ФИО3

Причем, несмотря на наличие в постановлениях о проведении последующих проверочных закупок цели, направленной на установление лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, фактически не были приняты меры по реализации названной цели. Отражение же цели в названных постановлениях явилось формальным поводом для проведения последующего ОРМ.

Таким образом, в обоснование доказанности вины осужденного ФИО3 в незаконном сбыте наркотических средств 17 марта 2017 г. положены доказательства, полученные с нарушением закона, а потому приговор суда в части его осуждения по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, не отвечает требованиям ст. 297 УПК РФ о законности, обоснованности и справедливости.

Названные нарушения уголовно-процессуального в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ являются основаниями изменения приговора и апелляционного определения, заключающегося в отмене приговора в части осуждения ФИО3 по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду сбыта от 17 марта 2017 г.), с прекращением производства по делу в указанной части, за отсутствием в его деянии состава преступления, с признанием за осужденными права на реабилитацию, а так же исключения назначения наказания на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Иных оснований для изменения судебных решений не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум 

ПОСТАНОВИЛ:

кассационную жалобу осужденного ФИО3 частично удовлетворить.

Приговор Невинномысского городского районного суда Ставропольского края от 1 марта 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 13 августа 2018 года в отношении ФИО3 изменить:

в части осуждения ФИО3 по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду сбыта от 17 марта 2017 г.) - отменить, производство по делу в указанной части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, за отсутствием в его деянии состава преступления, признав за ФИО3 право на реабилитацию;

исключить указание на назначение наказание на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Назначенное наказание по п.п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в виде 11 лет лишения свободы, без штрафа, с ограничением свободы 1 год, отбывать в исправительной колонии особого режима, с отбыванием первых 3-х лет из назначенного наказания в тюрьме.

В соответствии со ст. 53 УК РФ, ФИО3 установить ограничения: 

- не изменять жительства или места пребывания без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием наказания; - не выезжать за пределы территории населенного пункта, в котором будет проживать осужденный после освобождения из мест лишения свободы, без согласия уголовно-исполнительной инспекции, дважды в месяц являться уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства для регистрации в установленные инспекцией дни.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий О.А. Козлов