Председательствующий: Муштакова Л.Д. дело 44у-33/2018

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

суда кассационной инстанции

г.Красноярск 13 февраля 2018 года

Президиум Красноярского краевого суда в составе:

Председательствующего: Фуги Н.В.

и членов Президиума: Афанасьева А.Б., Бугаенко Н.В., 

ФИО1, ФИО2, 

ФИО3, ФИО4, ФИО5

при секретаре Санниковой Т.М.

рассмотрел уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Красноярского края Нарковского О.Д., кассационной жалобе осужденного ФИО6 на приговор Свердловского районного суда г. Красноярска от 10 марта 2017 года, которым 

ФИО6, 

<

данные изъяты>

<

данные изъяты>

<

данные изъяты>

<

данные изъяты>

осужден за совершение двух преступлений, предусмотренных п. «г» ч.4 ст. 228-1 УК РФ к лишению свободы сроком на 11 лет за каждое преступление.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно ФИО6 определено 12 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания исчислен с 10 марта 2017 года, с зачетом в срок отбытия наказания времени содержания под стражей с 28 октября 2015 года по 9 марта 2017 года включительно.

Постановлением Свердловского районного суда г. Красноярска от 10 апреля 2017 года удостоверены замечания ФИО6 на протокол судебного заседания в части показаний свидетеля ФИО13 

В остальной части замечания ФИО6 на протокол судебного заседания отклонены.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 8 июня 2017 года приговор от 10 марта 2017 года в отношении ФИО6 изменен.

Исключено из приговора осуждение ФИО6 по ч.4 ст. 228-1 УК РФ (преступление от 28 октября 2015 года), уголовное дело в этой части прекращено на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления, за ФИО6 признано право на реабилитацию.

Из приговора исключено указание о назначении наказания по правилам ч.3 ст. 69 УК РФ.

Постановлено считать ФИО6 осужденным по ч.4 ст. 228-1 УК РФ (преступление от 15 октября 2015 года) к 11 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

В остальной части приговор оставлен без изменения, апелляционная жалоба осужденного ФИО6 – без удовлетворения (пред. ФИО7, ФИО8, ФИО9-докл.).

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 8 июня 2017 года постановление судьи Свердловского районного суда г. Красноярска от 10 апреля 2017 года о частичном удостоверении замечаний осужденного ФИО6 на протокол судебного заседания оставлено без изменения.

В кассационном представлении заместитель прокурора Красноярского края ставит вопрос об отмене апелляционного определения судебной коллегии краевого суда от 8 июня 2017 года, в связи с нарушением уголовно-процессуального закона.

Так, прокурор в представлении указывает, что при внесении в приговор от 10 марта 2017 года изменений, судебная коллегия не указала уголовный закон, по которому прекратила уголовное дело в отношении ФИО6 по факту преступления от 28 октября 2015 года, а также не указала уголовный закон, а именно квалификацию преступления, за которое ФИО6 в настоящее время осужден, в том время как ФИО6 было предъявлено обвинение, и он осужден приговором от 10 марта 2017 года по п. «г» ч.4 ст. 228-1 УК РФ.

Отсутствие в резолютивной части апелляционного определения указания на пункт соответствующей части статьи Уголовного Кодекса РФ свидетельствует о допущенном судом апелляционной инстанции существенном нарушении требований уголовно-процессуального закона, повлиявшим на законность и обоснованность принятого по делу итогового решения, что, по мнению прокурора, влечет отмену судебного решения с направлением уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение. 

В кассационной жалобе осужденный ФИО6 выражает не согласие с приговором суда и апелляционным определением, поскольку данные судебные решения являются незаконными, необоснованными, несправедливыми, подлежат отмене, а уголовное дело прекращению в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

Так, по мнению осужденного, во вводной части приговора судом необоснованно указаны судимости по приговорам от 27 сентября 2004 года, 5 декабря 2005 года, 12 февраля 2009 года, поскольку они погашены и правовых последствий не имеют.

Кроме того, в основу вывода о его виновности в совершении сбыта наркотического средства 15 октября 2015 года, по мнению осужденного, положены недопустимые доказательства, в том числе и протокол личного досмотра ФИО13., протокол осмотра диска с видеозаписью сбыта наркотиков и передачи денежных средств. Доводы аналогичного содержания о недопустимости названных доказательств осужденный изложил и в поступивших в краевой суд ходатайствах.

Кроме того, ни органами следствия, ни судом не установлены обстоятельства, при которых он приобрел наркотическое средство, в связи с чем, за приобретение наркотического средства он осужден необоснованно и незаконно. 

С учетом изложенных обстоятельств, осужденный считает, что его умысел на сбыт наркотических средств не доказан, просит судебные решения отменить, уголовное дело производством прекратить.

Заслушав доклад судьи краевого суда Сосниной Л.Н., мнение заместителя прокурора Красноярского края Нарковского О.Д., поддержавшего доводы представления, мнение осужденного ФИО6, изложенное посредством видеоконференцсвязи, по доводам кассационного представления и кассационной жалобы, мнение адвоката Волковой С.В. в интересах осужденного ФИО6 по доводам кассационного представления и кассационной жалобы ФИО6, Президиум,

У С Т А Н О В И Л :

С учетом внесенных изменений, ФИО6 осужден за незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

В неустановленное следствием время при неустановленных обстоятельствах, ФИО6, имея умысел на незаконное приобретение и хранение наркотических средств с целью дальнейшего сбыта, у неустановленного следствием лица незаконно приобрел наркотическое средство, 

<

данные изъяты> массой не менее 0,35гр., которое хранил при себе.

15 октября 2015 года примерно в 13 часов 25 минут ФИО6, находясь возле 

<

адрес>, незаконно путем продажи за 1000 рублей сбыл ФИО13 указанное наркотическое средство. Передача наркотического средства была осуществлена в рамках оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент», в связи с чем, оно было изъято из незаконного оборота.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, доводы кассационной жалобы осужденного, Президиум находит, что приговор суда от 10 марта 2017 года и апелляционное определение от 8 июня 2017 года подлежат пересмотру. 

Выводы суда о виновности ФИО6 в совершении 15 октября 2015 года преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств, основаны на допустимых и достоверных доказательствах, всесторонне и полно исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре. 

Допустимость положенных в основу приговора доказательств сомнений не вызывает, поскольку они получены в соответствии с действующим уголовно-процессуальным законодательством. 

Виновность ФИО6 в совершении преступления, подтверждается показаниями свидетеля ФИО13 о том, что 15 октября 2015 года она в ходе оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» приобрела у ФИО6 наркотическое средство, которое добровольно выдала сотрудникам правоохранительных органов; показаниями свидетелей ФИО20., ФИО17, ФИО18 об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия; материалами названного мероприятия, заключением судебно-химической экспертизы, протоколом осмотра диска № с видеозаписью, содержащей результаты проведенного оперативного мероприятия с участием ФИО13 

Доводы жалобы о недопустимости таких доказательств как протокол личного досмотра ФИО19 и протокол осмотра диска с видеозаписью оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» во внимание приняты быть не могут, поскольку указанные доказательства в полном объеме отвечают требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к доказательствам, судом проверены в ходе судебного следствия и законно положены в основу обвинительного приговора.

Вместе с тем, указанные доказательства в совокупности с показаниями свидетеля ФИО19, которая при просмотре диска № с видеозаписью, опознала ФИО6, которому передавала денежные средства, а он ей передал наркотические средства, показаниями свидетелей ФИО20, документов полученных в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» подтверждают факт передачи ФИО10 ФИО13 наркотического средства.

Вопреки утверждениям осужденного ФИО6 в жалобе, предварительное и судебное следствие проведены полно, всесторонне и объективно.

В ходе рассмотрения уголовного дела, нарушений принципа равенства и состязательности сторон, судом первой инстанции допущено не было. Судом были созданы все необходимые условия для исполнения сторонами своих обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Заявленные сторонами ходатайства, разрешены, процедура их разрешения соблюдена. 

Действия ФИО6 по п. «г» ч.4 ст. 228-1 УК РФ как незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, по факту преступления, имевшего место 15 октября 2015 года квалифицированы верно.

Оснований для отмены приговора и всех последующих судебных решений с прекращением производства по делу в виду отсутствия в действиях осужденного ФИО6 состава преступления, как об этом указывается в жалобе, не имеется. 

Отсутствуют основания и для отмены постановления судьи от 10 апреля 2017 года, которым частично удостоверены замечания ФИО6 на протокол судебного заседания, данное судебное решение является обоснованным, соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, достаточно мотивировано.

Вид и размер наказания осужденному ФИО6 определен судом с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о его личности, наличия смягчающих обстоятельств, в качестве которых признаны состояние здоровья ФИО6 и его близких родственников, наличия отягчающего обстоятельства рецидива преступлений.

Для отбывания лишения свободы ФИО6 в соответствии с требованиями п. «г» ч.1 ст. 58 УК РФ правильно назначена исправительная колония особого режима

Между тем, Президиум находит, что приговор и апелляционное определение подлежат изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 389-9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции и по результатам рассмотрения уголовного дела согласно п.9 ч.1 ст. 389-20 УПК РФ вправе изменить приговор или иное обжалуемое решение.

При этом ч.4 ст. 7 УПК РФ установлено, что определения суда, постановления судьи, прокурора, следователя, дознавателя должны быть законными, обоснованными и мотивированными и по смыслу закона признаются такими, если постановлены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Как следует из материалов уголовного дела, судом апелляционной инстанции по доводам апелляционной жалобы осужденного ФИО6, оспаривавшего правильность установления фактических обстоятельств дела и наличие доказательств, подтверждающих его вину в совершении преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, проверялась законность и обоснованность приговора в отношении ФИО6 от 10 марта 2017 года.

При рассмотрении уголовного дела судебной коллегией приговор суда в части осуждения ФИО6 по факту совершения преступления 15 октября 2015 года, предусмотренного п. «г» ч.4 ст. 228-1 УК РФ признан законным и обоснованным.

В части осуждения ФИО6 за преступление, предусмотренное п. «г» ч.4 ст. 228-1 УК РФ совершенное 28 октября 2015 года принято решение об изменении приговора, исключении указания суда об осуждении за данное преступление, с прекращением уголовного дела в этой части за отсутствием в деянии состава преступления на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ, а также принято решение об исключении указания о назначении наказания по ч.3 ст. 69 УК РФ. 

Однако, в резолютивной части апелляционного определения при изложении принятого решения допущена ошибка в квалификации действий ФИО6, как по преступлению от 15 октября 2015 года, так и по преступлению от 28 октября 2015 года, а именно не указан пункт квалифицирующего признака ч.4 ст. 228-1 УК РФ.

Указанное нарушение существенным, влекущим отмену судебного решения, признать нельзя, в связи с чем, Президиум полагает необходимым апелляционное определение изменить с целью устранения допущенной технической ошибки.

Кроме того, из вводной части приговора и апелляционного определения подлежит исключению указание суда о наличии у ФИО6 судимостей по приговорам Свердловского районного суда г. Красноярска от 5 декабря 2005 года и от 12 февраля 2009 года, поскольку на момент совершения нового преступления 15 октября 2015 года, данные судимости с учетом освобождения ФИО6 из мест лишения свободы 5 июня 2010 года в силу положений п. «в» ч.3 ст. 86 УК РФ были погашены.

Вместе с тем, Президиум отмечает, что исключение из судебных решений указания о наличии погашенных судимостей на вид и размер наказания, определенного судом ФИО6 за совершенное преступление, на рецидив преступлений, а также на вид режима исправительной колонии не влияет, с учетом этого обстоятельства, оснований для снижения ФИО6 наказания, назначенного по п. «г» ч.4 ст. 228-1 УК РФ, не имеется.

Что касается доводов осужденного об исключении из вводной части приговора и апелляционного определения указания о наличии судимости по приговору Свердловского районного суда г. Красноярска от 27 сентября 2004 года, то они удовлетворению не подлежат, т.к. на момент совершения ФИО6 преступления, предусмотренного п. «г» ч.4 ст. 228-1 УК РФ, данная судимость за тяжкое преступление с учетом освобождения ФИО6 5 июня 2010 года из мест лишения свободы, погашена не была.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13, ст. 401.14 УПК РФ, Президиум,

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационное представление заместителя прокурора Красноярского края Нарковского О.Д., кассационную жалобу осужденного ФИО6 удовлетворить частично.

Приговор Свердловского районного суда г. Красноярска 10 марта 2017 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 8 июня 2017 года в отношении ФИО6 изменить. 

Исключить из вводной части приговора и апелляционного определения указание суда о наличии у ФИО6 судимостей по приговорам Свердловского районного суда г. Красноярска от 5 декабря 2005 года и от 12 февраля 2009 года.

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 8 июня 2017 года изменить.

Считать, что из приговора Свердловского районного суда г. Красноярска от 10 марта 2017 года исключено указание суда об осуждении ФИО6 по п. «г» ч.4 ст. 228-1 УК РФ (преступление от 28 октября 2015 года), прекращено уголовное дело в этой части на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления, признано за ФИО6 право на реабилитацию, исключено указание о назначении наказания по ч.3 ст. 69 УК РФ.

Считать ФИО6 осужденным по п. «г» ч.4 ст. 228-1 УК РФ (преступление от 15 октября 2015 года) к 11 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий Н.В.Фуга