Судья Каплаухов А.А. дело № 22-6625/2018 

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

18 декабря 2018 года город Ставрополь 

Ставропольский краевой суд в составе:

председательствующего судьи Мисикова В.С., 

при секретарях Политове С.П., Кубекове Э.Э. и Шишкине М.И.,

с участием: 

прокурора апелляционного отдела уголовно – судебного управления прокуратуры Ставропольского края Овсянниковой В.В.,

осужденного ФИО1 посредством видеоконференц-связи,

его защитника адвоката Рындина А.В.,

защитника наряду с адвокатом Калачевой А.А.

рассмотрел в открытом судебном заседании 

апелляционную жалобу осужденного ФИО1,

апелляционное представление заместителя прокурора Промышленного района города Ставрополя района Вовк В.Е.

на приговор Промышленного районного суда города Ставрополя от 13 августа 2018 года, которым 

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ года в городе Ставрополе, гражданин РФ, имеющий высшее образование, не женатый, работающий в ООО УК «МУП ЖЭУ-14» разнорабочим, зарегистрированный и проживающий в Ставропольском крае, в городе Ставрополе по улице в доме, судимый: 12 августа 2011 года Ленинским районным судом города Ставрополя по п. «в» ч. 2 ст. 158; ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ, с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; 19 декабря 2011 года Октябрьским районным судом города Ставрополя по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы, с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 12 августа 2011 года, к 3 годам 1 месяцу лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освобожден по отбытию срока наказания 11 сентября 2014 года; 9 декабря 2016 года мировым судьёй судебного участка № 5 Промышленного района города Ставрополя по ст. 319 УК РФ к 6 месяцам исправительных работ с удержанием 10% заработка в доход государства, 19 июля 2017 года снятый с учета в связи с отбытием срока наказания; 

осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда; срок отбывания наказания исчислен с 13 августа 2018 года; 

разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Мисикова В.С. об обстоятельствах уголовного дела и доводы апелляционных жалобы и представления, выступления: осужденного ФИО1, его защитника адвоката Рындина А.В., защитника наряду с адвокатом Калачевой А.А., поддержавших апелляционный жалобы об отмене приговора суда и направлении уголовного дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе суда; мнение прокурора Овсянниковой В.В., поддержавшей доводы представления в части исключения ссылки суда на учёт отягчающих обстоятельств и изменении осужденному вида исправительного учреждения – на общий, суд

установил:

ФИО1 признан судом виновным в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства а-пирролидиновалерофенол, производное наркотического средства N-метилэфедрона, общей массой 0,220 грамма в значительном размере 20 января 2017 года в городе Ставрополе, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе, дополнениях к ней и в выступлении осужденный ФИО1, не соглашаясь с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным и несправедливым по следующим основаниям. Судебное разбирательство уголовного дела проведено с существенными нарушениями норм материального и процессуального права. При вынесении приговора судом использованы недопустимые доказательства, которые получены с нарушением уголовно-процессуального закона, требований статей 75 и 89 УПК РФ. В частности недопустимыми доказательствами являются: акта наблюдения за ним от 21.01.2017 г., акта досмотра от 21.01.2017 г., постановление о получении у него образцов для сравнительного анализа, показания свидетелей ФИО2 и ФИО3, протокол осмотра места происшествия от 21.01.2017 г., заключение эксперта № 436-Э от 16.03.2017 г. При проведении досмотра не были соблюдены требования статьи 166 УПК РФ. На основании статьи 46 УПК РФ, подозреваемый вправе пользоваться помощью защитника, что при проведении обыска ему обеспечено не было, не разъяснены положения статьей 46, 47 УПК РФ. ОРМ «Наблюдение» незаконно, так как в материалах дела нет постановления руководителя осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, который разрешил проведение ОРМ. При допросе ФИО4 в судебном заседании он пояснил что ОРМ проводилось по адресу Томский, однако согласно акту наблюдение велось за ним с другого адреса, что указывает на фиктивность ОРМ, на то, что в действительности оно не проводилось. Понятые ФИО2 и ФИО3 согласно ч. 2 п. 3 ст. 60 не могли быть понятыми и все действия с их участием недействительны, так как они являются сотрудниками полиции и СИЗО-1, которые указали ложные сведения о своем месте работы. В отношении него сотрудники полиции применили физическое воздействие и специальные средства. Он был незаконно задержан и у него незаконно произвели личный обыск (ст.ст. 7,10 УПК РФ). Акт досмотра составлен с грубейшими нарушениями и исправлениями. Следственные действия по делу проводились в ночное время, что недопустимо, поскольку обстоятельств, не терпящих отлагательств, не было. При осмотре вещественных доказательств в судебном заседании установлено нарушение целостности упаковки, что является грубейшим нарушением закона, но что он просил суд обратить внимание. Изъятое вещество находилось в одном пакете, а при исследовании в суде оно оказалось в другом пакете. Химическая экспертиза назначена и проведена с нарушениями УПК РФ. У него незаконно были изъяты образцы: смывы с рук и срезы. Суд грубо нарушил регламент, при заявлении им ходатайства в порядке статьи 75 УПК РФ, вынес решение об отказе в удовлетворении ходатайства без удаления в совещательную комнату, что является грубейшим нарушением судебного регламента. Суд незаконно отказал ему в предоставлении времени для подготовки к судебным прениям совместно с защитником, что противоречит ч. 3 ст. 47 УПК РФ. Суд при вынесении приговора не учел все смягчающие обстоятельства и отсутствие отягчающих обстоятельств, в частности не учел его состояние здоровья, наличии хронических заболеваний сердца, копию справки прилагает. Суд ошибочно исчислил ему срок отбывания наказания с 13.08.2018 г., однако под стражей он находится с 17.11.2017 г. и срок содержания его под стражей не прерывался на момент вынесения ему приговора. Ни в одном из протоколов судебных заседаний не указаны даты изготовления и подписания, что ограничило реализацию его права на ознакомление с протоколом судебного заседания по частям и принесения на них замечаний. 15 октября 2018 года суд вынес незаконное решение о прекращении ознакомления с материалами уголовного дела, что нарушает его права, предусмотренные статьей 260 УПК РФ. Просит отменить приговор и направить уголовное дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе суда.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Промышленного города Ставрополя района Вовк В.Е. не согласен с приговором суда, считает его незаконным и подлежащим изменению по следующим основаниям. На момент вынесения приговора ФИО1 судим, при назначении наказания суду необходимо было на основании ст. 70 УК РФ присоединить приговор мирового судьи судебного участка № 5 Промышленного района города Ставрополя от 9 декабря 2016 года по которому он был осужден по ст. 319 УК РФ к 6 месяцам исправительных работ с удержанием 10% заработка в доход государства. Также в приговоре указано, что при назначении наказания суд учитывает обстоятельства, отягчающие наказание, однако отягчающие обстоятельства у ФИО1 отсутствуют. Суд назначил отбывание наказания в колонии строгого режима, однако в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ, ФИО1 необходимо назначить отбывать наказание в колонии общего режима, ввиду отсутствия у него рецидива преступления. Просит приговор изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на учет отягчающих обстоятельств, применить к ФИО1 статью 70 УК РФ, присоединить ему наказание по приговору от 9.12.2016 года и окончательно назначить 1 год 1 месяц лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В возражении на апелляционное представление прокурора, осужденный ФИО1 не согласен с доводами представления в полном объеме, считает его незаконным, необоснованным и несправедливым, просит отказать в удовлетворении представления.

В возражении на апелляционную жалобу осужденного ФИО1 государственный обвинитель Савченко А.Н. выражает несогласие с доводами жалобы, просит суд оставить жалобу осужденного без удовлетворения.

Проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и представления и возражений на них, суд апелляционной инстанции находит приговор суда подлежащим изменению в соответствии с п. 3 ст. 389.15 УПК РФ, в связи с неправильным применением уголовного закона.

Несмотря на отношение подсудимого к предъявленному ему обвинению, а именно частичное признание им своей вины, судом первой инстанции сделан правильный вывод о доказанности вины ФИО1 в совершении инкриминируемого ему деяния. 

Этот вывод суда соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела, подтвержден совокупностью допустимых доказательств, которые получены в установленном уголовно – процессуальным законом порядке, в полном объёме, всесторонне исследованы в судебном заседании и положены в основу приговора.

В обоснование вины ФИО1 суд правильно сослался в приговоре на следующие доказательства по делу: показания свидетеля ФИО4 об обстоятельствах наблюдения и обнаружения у ФИО1 в ходе его личного досмотра наркотического средства; показания свидетеля ФИО2, участвовавшего в качестве понятого при личном досмотре ФИО1 и подтвердившего обстоятельства обнаружения у того наркотического средства; заключение экспертизы № 436-э от 16 марта 2017 года; протоколы следственных действий, в том числе осмотра места происшествия от 21 января 2017 года, осмотра предметов от 12 апреля 2017 года; вещественное доказательство; иные документы, в том числе справка об исследовании № 77-и от 21 января 2017 года, акт наблюдения от 21 января 2017 года, акт досмотра от 21 января 2017 года, а также другие исследованные доказательства, в том числе оглашенные показания самого ФИО1, давшего на предварительном следствии признательные показания об обстоятельствах незаконного приобретения им и хранения без цели сбыта наркотического средства.

Вопреки доводам осужденного, судебное разбирательство по уголовному делу проведено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в том числе положений ст. 15 УПК РФ, представленные сторонами доказательства, как уличающие подсудимого, так и оправдывающие его судом первой инстанции исследованы полно и всесторонне, этим доказательствам дана соответствующая правовая оценка с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности достаточности для разрешения уголовного дела и постановления в отношении ФИО1 обвинительного приговора.

Суд проверил доводы ФИО1 о непричастности к незаконным приобретению и хранению без цели сбыта наркотического средства, о якобы применении к нему недозволенных методов ведения следствия, правильно признал их несостоятельными, т.к. они опровергаются другими исследованными судом доказательствами, расценил их как способ его защиты, попытку избежать наказание за содеянное.

Оценивая показания свидетелей обвинения, суд правильно сделал вывод об их достоверности, поскольку они согласуются между собой, дополняют друг друга, не имеют существенных противоречий, более того подтверждаются иными исследованными судом доказательствами.

Заключения судебной экспертизы также обоснованно положено в основу приговора, поскольку при её назначении и проведении не выявлено нарушений требований уголовно-процессуального закона, Федерального закона № 73-ФЗ от 31 мая 2001 года «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ», позволяющих усомниться в допустимости и достоверности сделанных экспертом выводов, и вопреки доводам осужденного, каких-либо сомнений и противоречий в выводах она не содержит.

Оперативно – розыскное мероприятие (ОРМ) «Наблюдение» проводилось с целью документирования противоправной деятельности ФИО1

Действия сотрудника, проводившего ОРМ, основания, цели и процедура его проведения соответствовали Федеральному закону "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ, согласно которому задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. При этом, подтвержденных данных о фальсификации доказательств, о применении сотрудниками незаконных методов ведения расследования, не установлено. 

Таким образом, с учетом установленных судом фактических обстоятельств, признанных доказанными, суд первой инстанции правильно квалифицировал действия ФИО1 по ч. 1 ст. 228 УК РФ, - как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

Решая вопрос о правомерности назначенного ФИО1 наказания, суд апелляционной инстанции считает, что при назначении подсудимому наказания суд первой инстанции учитывал характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о его личности, обстоятельства, смягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни их семьи.

Вместе с тем, соглашаясь с доводами осужденного, суд апелляционной инстанции считает, что состояние здоровья ФИО1, наличие у него заболевания сердца, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ, следует учесть в качестве обстоятельства, смягчающего ему наказание.

Соглашаясь также с доводами апелляционного представления, необходимо исключить из описательно-мотивировочной части приговора необоснованную ссылку суда на учет отягчающих наказание обстоятельств, поскольку таковых у ФИО1 судом первой инстанции не установлено. 

Кроме того, в нарушение требований уголовного закона, суд необоснованно назначил осужденному отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима, при том, что соответствии с требованиями статьи 58 УК РФ, с учётом приведенных в приговоре обстоятельств совершения преступления и данных о личности виновного, отбывать наказание ФИО1 следует назначить в исправительной колонии общего режима.

С учётом всех установленных судом первой инстанции обстоятельств, в том числе и установленных в суде апелляционной инстанции, подлежащих учёту при назначении наказания, в целях исполнения требований закона, в т.ч. разъяснений Верховного Суда РФ о строго индивидуальном подходе к назначению наказания, которое должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного, суд апелляционной инстанции считает, что назначенное осужденному наказание в виде лишения свободы подлежит снижению, при этом не находит оснований для назначения ему другого, предусмотренного санкцией данной статьи, альтернативного вида наказания.

Доводы апелляционных жалоб осужденного и представления прокурора в части вносимых в приговор изменений подлежат удовлетворению, а в остальной части отклонению, как необоснованные.

Существенных нарушений норм уголовного и уголовно – процессуального законов, влекущих отмену приговора суда, в том числе по доводам жалоб и представления, не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, п. 3 ст. 389.15, ст.ст. 389.18, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд 

постановил:

Приговор Промышленного районного суда города Ставрополя от 13 августа 2018 года в отношении ФИО1 изменить;

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на учёт обстоятельств, отягчающих назначение;

на основании с ч. 2 ст. 61 УК РФ, состояние здоровья ФИО1, наличие у него заболевания учесть обстоятельством, смягчающим наказание;

назначенное ФИО1 по ч. 1 ст. 228 УК РФ наказание снизить до 11 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

в срок отбывания наказания ФИО1 зачесть время содержания под стражей до вступления приговора в законную силу в период с 13 августа 2018 года по 18 декабря 2018 года, в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3.07.2018 № 186-ФЗ), из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

в остальном приговор оставить без изменения,

апелляционные жалобу осужденного и представление прокурора в части внесенных в приговор изменений удовлетворить. 

Апелляционное постановление может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судья В.С. Мисиков