Дело № 44-У-150 / 2017 г.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции - президиума Омского областного суда

г. Омск 27 ноября 2017 года

Президиум Омского областного суда в составе

председательствующего Храмёнок М.Г.,

членов президиума Гаркуши Н.Н., Маслёнкиной С.Ю., Мотрохова А.Б. 

с участием:

заместителя прокурора Омской области Тебеньковой Е.М.,

защитника – адвоката Михаль Д.М. 

при секретаре судебного заседания Шихалевой С.В., 

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе защитника осужденного ФИО1 – адвоката Михаль Д.М. на приговор Октябрьского районного суда города Омска от 16.01.2017 и апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 27.03.2017, 

У С Т А Н О В И Л:

Приговором Октябрьского районного суда города Омска от 16.01.2017 

ФИО1, 

<

...>,

осужден по ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 7 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешены вопросы по мере пресечения, процессуальным издержкам, определена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 27.03.2017, уточнена дата вынесения приговора, вместо 16.01.2016, указано 16.01.2017, исключена фамилия свидетеля, указано о получении денежных средств от установленного следствием лица, в остальном приговор оставлен без изменения, апелляционные представления - без удовлетворения.

ФИО1 признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства синтетического происхождения в крупном размере, совершенное 

<

...> в городе Омске, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре. 

При этом, как указал суд в приговоре, ФИО1, имея при себе названное наркотическое средство, массой 1,28 гр., т.е. в крупном размере, с целью незаконного сбыта этого вещества приехал на своем автомобиле к ДК «Рубин», где встретился с покупателем Ш.С.В. и получил от него деньги в сумме 2000 руб. за наркотик, после чего намеревался отъехать в сторону и поместить наркотическое средство в тайник для передачи, таким образом, покупателю, но не успел этого сделать по не зависящим от него обстоятельствам, так как был задержан сотрудниками полиции, а наркотическое средство изъято. 

В судебном заседании ФИО1 вину не признавал.

В кассационной жалобе защитник осужденного ФИО1 – адвокат Михаль Д.М. выражает несогласие с судебными решениями ввиду их незаконности, нарушении норм уголовно-процессуального закона и необъективности.

Утверждает, что наркотическое средство, изъятое у ФИО1, ему подбросили сотрудники полиции, к обороту наркотических средств он отношения не имеет.

По ее мнению, судом необоснованно отказано в допросе свидетелей, о которых они ходатайствовали, при этом, осужденный возражал против оглашения показаний свидетеля А.А.А. поскольку он мог дать иные показания. 

Указывая, что в день задержания свидетель Ш.С.В.. неоднократно звонил осужденному, полагает, что со стороны правоохранительных органов имела место провокация. 

Приводя доводы о социальной адаптированности ФИО1, настаивает на том, что к незаконному обороту наркотических средств он отношения не имеет. 

Просит приговор отменить, ФИО1 оправдать.

Заслушав доклад судьи Козырина Е.В., защитника, поддержавшего кассационную жалобу, заключение прокурора Омской области, просившего отменить апелляционное определение и направить дело на новое апелляционное рассмотрение, президиум находит основания для отмены апелляционного определения и с направлением дела на навое апелляционное рассмотрение. 

В силу требований ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с ч.1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела. 

При этом, как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 января 2014 г. N 2 «О применении норм главы 47.1 Уголовно – процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде кассационной инстанции», в силу статьи 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд (судья) кассационной инстанции проверяет только законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и норм уголовно-процессуального права (вопросы права).

С учетом данного ограничения доводы кассационных жалобы, представления, если в них оспаривается правильность установления судом фактических обстоятельств дела (вопросы факта), проверке не подлежат. Вместе с тем, если в кассационных жалобе, представлении содержится указание на допущенные судом нарушения уголовно-процессуального закона при исследовании или оценке доказательств (например, обоснование приговора недопустимыми доказательствами), повлиявшие на правильность установления судом фактических обстоятельств дела и приведшие к судебной ошибке, такие доводы не должны быть оставлены без проверки.

Как следует из материалов уголовного дела, законность и обоснованность приговора, в том числе по вопросу правильности установления судом первой инстанции фактических обстоятельств, по апелляционному представлению прокурора, был предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции. 

Из апелляционного определения Судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда следует, что выводы суда о виновности ФИО1 в покушении на незаконный сбыт названного в приговоре наркотического средства, массой 1, 28 гр., в крупном размере, подтверждена совокупностью изученных доказательств, которым судом дана правильная оценка исходя из требований ст. 88 УПК РФ. 

Вместе с тем, этот вывод суда противоречит фактическим обстоятельствам и требованиям закона.

Как усматривается из описательно-мотивировочной части приговора, суд, обосновывая виновность ФИО1 в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, сослался в приговоре на показания свидетеля А.А.А. присутствовавшего при передаче осужденному денег за наркотики и при задержании последнего. Показания были оглашены в связи с неявкой этого свидетеля по причине его призыва на службу в армию. В существенной мере опираясь на показания этого свидетеля, суд отверг версию защиты о невиновности осужденного.

Из протокола судебного заседания следует, что показания оглашены без согласия стороны защиты (т.2 л.д.31). 

Как следует из материалов уголовного дела, между осужденным и свидетелем А.А.А.. очная ставка не проводилась, и в ходе предварительного следствия осужденному не предоставлялось иной возможности оспорить его показания.

Вместе с тем, в соответствии с требованиями части 2.1. статьи 281 УПК РФ, оглашение показаний в случаях, предусмотренных пунктами 2 - 5 части второй этой статьи, возможно только при условии предоставления обвиняемому (подсудимому) в предыдущих стадиях производства по делу возможности оспорить эти доказательства предусмотренными законом способами.

Это следует и из разъяснений, содержащихся в пункте 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.11.2016 года № 55 «О судебном приговоре», в силу положений статьи 240 УПК РФ выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании. Ссылка в приговоре на показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, данные ими в ходе предварительного расследования или в ином судебном заседании, допустима только при условии оглашения этих показаний с соблюдением требований, установленных статьями 276, 281 УПК РФ.

В соответствии с подпунктом "е" пункта 3 статьи 14 Пакта о гражданских и политических правах и подпунктом "d" пункта 3 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет право допрашивать показывающих против него свидетелей или право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, а также имеет право на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, что и для свидетелей, показывающих против него. 

С учетом этих положений и в силу части 2.1 статьи 281 УПК РФ суд не вправе оглашать без согласия сторон показания неявившихся потерпевшего или свидетеля, воспроизводить в судебном заседании материалы видеозаписи или киносъемки следственных действий, проведенных с их участием, а также ссылаться в приговоре на эти доказательства, если подсудимому в предыдущих стадиях производства по делу не была предоставлена возможность оспорить показания указанных лиц предусмотренными законом способами (например, в ходе очных ставок с его участием задать вопросы потерпевшему или свидетелю, с чьими показаниями подсудимый не согласен, и высказать по ним свои возражения). 

Таким образом, по смыслу закона и в силу части 2 ст. 240 УПК РФ, оглашение показаний, данных при производстве предварительного расследования возможно лишь в случаях, предусмотренных ст.276 и 281 УПК РФ. 

Эти требования судом первой инстанции выполнены не были, не усмотрел нарушений закона при оценке доказательств и суд апелляционной инстанции, указав, что выводы суда основаны на доказательствах, отвечающих требованиям ст. 88 УПК РФ, в том числе требованиям допустимости.

По выводам президиума нарушение процедуры уголовного судопроизводства при оглашении показаний свидетеля, вопреки требованиям закона, и использование этого доказательства в обоснование виновности осужденного, является существенным, так как могло повлиять на исход дела. 

Суд апелляционной инстанции, в отличие от суда кассационной инстанции, наделенный полномочиями проверять правильность установления фактических обстоятельств, не устранил допущенное судом первой инстанции нарушение закона, не привел суждений о достаточности или недостаточности иных доказательств для выводов об установленных судом фактических обстоятельствах.

Кроме того, президиум считает, что при вынесении приговора допущены нарушения уголовно - процессуального закона, предусматривающие невозможность изменения обвинения без соответствующих уведомительных действий в отношении стороны защиты, с предоставлением ей права защищаться против изменившегося обвинения. 

Согласно требованиям пункта 3 части 1 ст. 220 УПК РФ в обвинительном заключении должно быть указано: существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела.

Из обвинительного заключения следует, что ФИО1 обвинялся в том, что 

<

...> он, имея умысел на сбыт названного наркотического средства, массой 1, 28 гр., в крупном размере, незаконно приобрел и хранил это наркотическое средство и подыскивал покупателей среди лиц, склонных к немедицинскому потреблению. Свой умысел реализовать не смог, по не зависящим обстоятельствам, так как был задержан сотрудниками полиции.

Суд же в приговоре указал, что ФИО1 совершил действия по получению денег от конкретного покупателя наркотических средств, что не указывалось в обвинительном заключении в числе незаконных действий осужденного, т.е. в качестве способа совершения им преступления. 

При этом в обвинительном заключении приведены показания свидетеля об этих обстоятельствах.

Согласно пункта 20 названного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О судебном приговоре», всякое изменение обвинения в суде должно быть обосновано в описательно-мотивировочной части приговора. 

При этом, существенно отличающимся обвинением от первоначального по фактическим обстоятельствам следует считать всякое иное изменение формулировки обвинения (вменение других деяний вместо ранее предъявленных, или преступления, отличающегося от предъявленного по объекту посягательства, форме вины и т.д.), если при этом нарушается право подсудимого на защиту.

Никаких суждений о возможности изменения обвинения, приговор не содержит, как не содержит обоснований этому и апелляционное определение. 

Учитывая, что имеют место названные выше существенные нарушения уголовно – процессуального закона, не устраненные судом апелляционной инстанции, президиум считает, что апелляционное определение в отношении ФИО1 подлежит отмене с направлением дела на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда, в том числе по вопросу правильности установления судом первой инстанции фактических обстоятельств. 

При новом судебном рассмотрении суду апелляционной инстанции необходимо рассмотреть уголовное дело с соблюдением процедуры уголовного судопроизводства и принять решение, основанное на требованиях уголовного и уголовно – процессуального закона. 

Другие доводы защитника, изложенные в кассационной жалобе, учитывая требования части 7 ст. 401.16 УПК РФ президиум оставляет без рассмотрения, эти доводы подлежат проверке и оценке при новом апелляционной рассмотрении, если они заслуживают внимания. 

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13-401.15, ч.3 ст.401.16 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационную жалобу защитника - адвоката Михаль Д.М. удовлетворить частично.

Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 27.03.2017 в отношении осужденного ФИО1 отменить. 

Уголовное дело с приговором Октябрьского районного суда города Омска от 16.01.2017 в отношении осужденного ФИО1 направить на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Председательствующий 

Президиума: М.Г. Храмёнок