Мотивированное 

апелляционное постановление

 изготовлено 20 февраля 2024 года

Судья Кузнецова А.Ю. Дело № 22–54/2024 

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

15 февраля 2024 года город Екатеринбург 

Свердловский областной суд в составе председательствующего Кузнецовой М.В.,

с участием прокуроров апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области 

Малакавичюте И.Л., ФИО1,

осужденного ФИО2,

адвоката Позднякова А.А. в защиту интересов осужденного,

при ведении протокола помощниками судьи Селезневой М.А.,

ФИО3, 

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению старшего помощника прокурора Верх-Исетского района г. Екатеринбурга Паначевой Е.В., апелляционной жалобе адвоката Позднякова А.А., на приговор Верх-Исетского районного суда г. Екатеринбурга от 06 октября 2023 года, которым 

ФИО2, 

родившийся 

<

дата>, 

ранее не судимый,

осужден:

по ч. 1 ст. 171 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 150000 рублей, от отбывания которого на основании п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ освобожден в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности;

по ч. 1 ст. 285 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 75000 рублей.

На основании ч. 5 ст. 72 УК РФ, с учетом срока задержания ФИО2 с 01 по 02 апреля 2021 года, назначенное наказание в виде штрафа смягчено до 70000 рублей.

Мера пресечения в виде запрета определенных действий в отношении ФИО2 до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Разрешена судьба вещественных доказательств. 

Заслушав доклад судьи Кузнецовой М.В. о содержании приговора, доводах апелляционного представления и апелляционной жалобы, выступление прокурора Малакавичюте И.Л., поддержавшей доводы апелляционного представления, адвоката Позднякова А.А. и осужденного ФИО2, просивших приговор изменить по доводам апелляционной жалобы, суд 

у с т а н о в и л :

приговором суда ФИО2 признан виновным в том, что, являясь главным специалистом отдела благоустройства и транспорта Администрации Верх-Исетского района г. Екатеринбурга, в период с 08 декабря 2019 до 31 декабря 2020 года совершил злоупотребление должностными полномочиями, то есть использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, совершенное из корыстной заинтересованности и повлекшее существенное нарушение прав и законных интересов граждан и охраняемых законом интересов общества и государства (ч. 1 ст. 285 УК РФ).

Он же признан виновным в совершении в период с 08 декабря 2019 до 31 декабря 2020 года незаконного предпринимательства, то есть осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации, сопряженном с извлечением дохода в крупном размере (ч. 1 ст. 171 УК РФ).

Преступления совершены в г. Екатеринбурге при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре. 

В апелляционном представлении помощник прокурора Верх-Исетского района Паначева Е.В. просит приговор изменить в связи с неправильным применением уголовного и уголовно-процессуального закона, усилить назначенное ФИО2 наказание.

В обоснование своих доводов указывает, что ФИО2 совершил два умышленных преступления небольшой и средней тяжести, вину не признал, в содеянном не раскаялся. Преступные действия осужденного повлекли существенное нарушение прав и законных интересов граждан, общества и государства, выразившееся в подрыве авторитета и деловой репутации муниципальной власти в глазах общественности, подтоплении садоводческих товариществ. Причиненный вред не заглажен, что свидетельствует об отсутствии у осужденного желания становиться на путь исправления и вести законопослушный образ жизни. На основании изложенного, полагает, что назначенное ФИО2 по ч. 1 ст. 285 УК РФ наказание является чрезмерно мягким, не соответствует целям исправления и восстановления социальной справедливости, и не может быть признано справедливым.

Кроме того, просит внести изменения во вводную часть приговора, указать на участие в судебном заседании государственного обвинителя Анисимкова И.Д.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Поздняков А.А. просит приговор суда отменить как незаконный, необоснованный, постановленный с существенными нарушениями материального и процессуального права, вынести оправдательный приговор в связи с непричастностью ФИО2 к инкриминируемым деяниям.

В обоснование своих доводов указывает, что выводы суда о виновности ФИО2 являются ошибочными и надуманными, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не подтверждаются исследованными доказательствами. Приговор постановлен на предположениях, неустранимые противоречия в исследованных доказательствах истолкованы в пользу обвинения. 

Считает, что обвинительное заключение составлено с нарушением требований уголовно-процессуального закона, выразившихся в отсутствии соответствующих действительности ссылок на тома и листы уголовного дела, что исключало возможность постановления приговора. Указание судом в приговоре верных ссылок на используемые доказательства недопустимо.

Судом не были приняты меры по восстановлению материалов уголовного дела, в частности протоколов допросов свидетелей Свидетель №40, Свидетель №41, Свидетель №43, копии которых представлены стороной защиты. Показания перечисленных свидетелей доказывают невиновность ФИО2.

Никто из допрошенных свидетелей не указал на ФИО2 как на лицо, организовавшее незаконный снегоприемный пункт. Напротив, была установлена причастность к этим действиям Свидетель №42, Свидетель №29 и Свидетель №28, что подтверждается их показаниями, а также показаниями свидетелей Свидетель №27, Свидетель №30, Свидетель №4, Свидетель №33, Свидетель №1. 

Из показаний свидетелей Свидетель №13, Свидетель №12, Свидетель №14, Свидетель №24, Свидетель №31, Свидетель №21, Свидетель №17, Свидетель №19, Свидетель №32, Свидетель №35, Свидетель №20, Свидетель №23, Свидетель №18, Свидетель №39, Свидетель №38 следует, что имя организатора снегоприемного пункта – Михаил. Перечисленные доказательства невиновности ФИО2 судом отвергнуты.

Свидетели Свидетель №28, Свидетель №27 опознали Свидетель №42 как лицо, организовавшее снегоприемный пункт. Из показаний Свидетель №1, Свидетель №33, Свидетель №30, Свидетель №10, следует, что они сотрудничали с Михаилом (Свидетель №42), Александром (Свидетель №28) и Дмитрием (Свидетель №29), из показаний Свидетель №45, Свидетель №47 следует, что снегоприемный пункт организовали Свидетель №42, Свидетель №28 и Свидетель №29.

Судом дана неверная оценка показаниям свидетелей Свидетель №14 и Свидетель №18, которые опровергают позицию обвинения о том, что все денежные средства, поступавшие на банковские карты ФИО2, были получены от незаконной деятельности снегоприемного пункта. 

Отказ Свидетель №29 свидетельствовать против самого себя при допросе его в качестве свидетеля в ходе предварительного расследования суд ошибочно расценил как доказательство вины ФИО2. 

Судом не дана оценка признательным показаниям Свидетель №42 в части организации им незаконной предпринимательской деятельности. Вывод об оговоре Свидетель №42 себя суд не сделал. Отклоняя показания Свидетель №42, суд принял во внимание показания Свидетель №45 и Свидетель №47, несмотря на то, что они также не давали показания на стадии предварительного следствия. Их показания свидетельствуют о том, что оперативно розыскные мероприятия проводились в отношении ФИО2, Свидетель №42, Свидетель №29, Свидетель №28. 

В основу приговора судом положены недопустимые доказательства: протокол осмотра предметов от 01 апреля 2021 года, в котором отсутствует информация о разъяснении следователем участникам следственного действия процессуальных прав и обязанностей; протокол осмотра сотовых телефонов от 29 декабря 2020 года, которые не были признаны вещественными доказательствами и не приобщены к материалам уголовного дела, что не позволяет сделать вывод о достоверности содержащейся в них информации; протоколы допроса Свидетель №13, Свидетель №2, Свидетель №14, Свидетель №24, Свидетель №31, Свидетель №21, Свидетель №17, Свидетель №16, Свидетель №19, Свидетель №20, Свидетель №23, показания которых противоречат показаниям, данным в судебном заседании. Указывает, что от этих лиц до возбуждения уголовного дела неуполномоченным лицом были получены объяснения, содержание которых перенесено в протоколы допросов, которые фактически не проводились. 

Оспаривает показания свидетеля Свидетель №11 о том, что он лично допрашивал свидетелей, что опровергли свидетели Свидетель №2, Свидетель №14, Свидетель №24, Свидетель №21, Свидетель №17, Свидетель №20.

Представленные по делу письменные доказательства, в том числе материалы ОРМ, свидетельствуют о невиновности ФИО2, поскольку из них установлено, что организаторами снегоприемного пункта являются Свидетель №29 и Свидетель №42. 

Вывод суда о том, что письменные материалы подтверждают вину ФИО2 и противоречат доказательствам защиты, не обоснован. 

При допросе свидетелей Свидетель №2, Свидетель №28 суд не был беспристрастен и объективен, дал оценку их показаниям до удаления в совещательную комнату.

На свидетелей Свидетель №40, Свидетель №43, Свидетель №28 в ходе допросов оперуполномоченным Свидетель №46 было оказано давление. 

Банковской картой отца ФИО2 пользовался в мае 2020 года, в то время, как снегоприемный пункт функционировал с декабря 2019 года по январь 2020 года. При таких обстоятельствах, вывод о получении на карту оплаты в мае за прием снега в январе является надуманным. При начале функционирования свалки в декабре 2020 года денежные средства на карту Свидетель №15 не поступали. 

Вопреки выводам суда, анализ движения денежных средств и детализация телефонных соединений ФИО2 свидетельствуют о том, что во время проведения транзакций ФИО2 находился на значительном расстоянии от банкоматов и не мог совершать операции с денежными средствами. 

Оспаривает вывод суда о том, что ФИО2 пользовался картой своего брата Свидетель №22, и картой Свидетель №30. Свидетели Свидетель №29 и Свидетель №30 пояснили, что картой Свидетель №30 пользовался Свидетель №29, снятие денежных средств происходило в районе их места проживания. 

Выводы суда об использовании ФИО2 банковских карт Свидетель №36, Свидетель №44 не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам. Телефон ФИО2 не был запеленгован базовыми станциями, находящимися в непосредственной близости от банкоматов, через которые совершались операции с денежными средствами.

Положенные в основу приговора телефонные переговоры ФИО2 с неустановленными лицами не относятся к периоду совершения инкриминируемых деяний, являются недопустимым доказательством, постановление суда о проведении ОРМ отсутствует. Свидетели Свидетель №43, Свидетель №41, Свидетель №3 пояснили, что телефонные переговоры велись по вопросам отсыпки территории грунтом, а не о выгрузке снега. 

Обвинение по ч. 1 ст. 285 УК РФ предъявлено в отсутствие постановления о возбуждении уголовного дела, квалификация по указанной норме является излишней. Судом не описана объективная сторона преступления, не указано, какие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные полномочия использовал ФИО2. В приговоре отсутствует указание на то, какие охраняемые законом права и интересы граждан, общества и государства нарушены. Вывод о подрыве авторитета и деловой репутации администрации Верх-Исетского района г. Екатеринбурга не основан на представленных доказательствах. Описывая причиненный гражданам вред, суд вышел за пределы обвинения. Свидетели Свидетель №34, Свидетель №37, проживающие в СНТ 

<

адрес>, пояснили, что причину подтопления СНТ, угрозу которого суд признал последствием совершенного деяния, установить невозможно. 

Заявление ФИО2 о том, что сущность обвинения ему не понятна, оставлено без внимания, чем нарушено его право на защиту. 

Сущность предъявленного обвинения по ч. 1 ст. 171 УК РФ ни в обвинительном заключении, ни в приговоре не раскрыта. Обвинение не конкретизировано, не указана объективная сторона деяния, способ и обстоятельства его совершения, отсутствует описание средств и места совершения преступления, времени возникновения умысла и начала выполнения объективной стороны преступления. 

Обращает внимание на допущенную судом ошибку при указании отчества свидетеля Свидетель №26

Проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и представления, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Судом первой инстанции установлено, что ФИО2, имея умысел на осуществление незаконной предпринимательской деятельности без регистрации, направленной на систематическое извлечение прибыли, из корыстных побуждений, с целью незаконного обогащения, организовал на территории земельного участка, расположенного в г.Екатеринбурге, Верх-Исетский административный район, 

<

адрес>, снегоприемный пункт, не отвечающий требованиям, предъявляемым к таковым; организовал оборудование въезда на территорию металлической будкой (вагончиком) и бетонными блоками с натянутым между ними металлическим тросом; привлек неосведомленных о совершаемом преступлении Свидетель №27 и Свидетель №5. в качестве лиц, выполняющих функции охранников; организовал размещение в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» объявления о приеме снежных масс на территории указанного земельного участка. После чего, в период с 08 декабря 2019 года по 31 декабря 2020 года физическими лицами и организациями на большегрузном автотранспорте осуществлялось несанкционированное размещение снежных масс и сколов льда, за что на банковские счета, открытые на имя Свидетель №29, Свидетель №36, Свидетель №22, Свидетель №30, Свидетель №44, - находившиеся в распоряжении ФИО2, были перечислены денежные средства в крупном размере в сумме 2 434 050 рублей.

Обстоятельства совершения осужденным указанного преступления правильно установлены судом по результатом непосредственного исследования и объективной оценки совокупности представленных по делу доказательств, в том числе:

показаний свидетеля Свидетель №7 (директор МБУ 

<

адрес>) о том, что ДЭУ занимается содержанием улично-дорожных сетей Верх-Исетского района г. Екатеринбурга, а также вывозом снега, который вывозится с территории района на площадку, расположенную по ул. 

<

адрес>, иных полигонов для приема снега на территории Верх-Исетского района нет. Указанные площадки создаются и определяются Администрацией г. Екатеринбурга;

показаний свидетеля Свидетель №8, который в период 2019-2020 г.г. занимал должность заместителя председателя комитета по благоустройству Администрации г.Екатеринбурга и пояснил, что по 

<

адрес> официального места размещения снежных масс нет;

показаний свидетелей Свидетель №13, Свидетель №12, Свидетель №24, Свидетель №31, Свидетель №21, Свидетель №19, Свидетель №32, Свидетель №25, Свидетель №20, Свидетель №23, Свидетель №18, Свидетель №39, Свидетель №38, данных в ходе предварительного расследования, и подтвержденных в суде первой инстанции, о том, что, в период с декабря 2019 года по март 2020 года каждый из них осуществлял деятельность по перевозкам снега с территории г. Екатеринбурга на полигон, расположенный по 

<

адрес> (территориально за базой ОМОН). Для этого направляли заявку на телефон 

<

№>, с этого же номера поступало СМС-сообщение с указанием номера карты для перечисления денежных средств, на которые они производили оплату;

показаний свидетеля Свидетель №17, из которых следует, что объявления о приемке снега по указанному адресу ему на телефон приходили с разных номеров. После отгрузки снега ему не были выданы документы, в связи с чем он понял, что свалка незаконная;

показаний свидетеля Свидетель №2, данных в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства, из которых следует, что зимой 2020 года он увидел объявление о трудоустройстве охранником, в котором был указан абонентский номер и имя «Александр», объявление передал Свидетель №1. Спустя непродолжительное время Свидетель №1 сообщил о трудоустройстве охранником в г. Екатеринбурге, предоставлении места жительства по месту работы в вагончике на территории «свалки» рядом с базой «ОМОН». В его обязанности входило пропускать машины и трактора на территорию. Деятельность свалки была прекращена сотрудниками полиции, абонентский номер, на который звонил для устройства, перестал отвечать;

показаний свидетеля Свидетель №27 о том, что на свалки за базой ОМОН он работал охранником в период с ноября 2019 г. по март 2020 г., начальником был Свидетель №28. На полигон приезжал мужчина по имени «Саша», который дал ему указания по охране стоящего на полигоне бульдозера, именно с ним он договаривался об условиях работы. В зимнее время на полигон начали свозить снег, информацию о транспортных средствах, которые необходимо запускать на полигон, ему сообщал мужчина по имени «Михаил», который несколько раз в неделю приезжал на полигон, контролировал отгрузку снега, разравнивание снежных масс. Указанные работы выполнялись только в ночное время. Несколько раз видел на полигоне мужчину по имени «Дмитрий»;

показаний свидетеля Свидетель №16 о переводах по просьбе неизвестного лица денежных средств на банковскую карту, открытую на имя Свидетель №29

показаний свидетеля Свидетель №9, исполнявшего обязанности заместителя начальника отделения по противодействию коррупции ОЭБиПК УМВД России по г.Екатеринбургу об обстоятельствах проведения ОРМ «Проверочная закупка» на полигоне, в ходе которого зафиксирована незаконная деятельность по приему твердых бытовых отходов и снежных масс. В ходе проверки установлено, что расчет за выгрузку снега водителями грузовиков происходил путем перечисления денежных средств на банковскую карту, открытую на имя Свидетель №22, поступающие ему денежные средства переводились на банковскую карту Свидетель №15, которой, согласно данным ОРМ, фактически пользовался осужденный. Банковская карта по данному счету была привязана к абонентскому номеру сотовой связи - 

<

№>, находящемуся в пользовании осужденного. Кроме того, установлено, что расчеты за выгрузку снега водителями грузовиков осуществлялись также путем перечисления денежных средств на счет Свидетель №29 и Свидетель №30;

показаний свидетеля Свидетель №10 о том, что при проведении ОРМ «Наблюдение» в ночное время выявлен осужденный ФИО2, который прибыл на полигон, где осуществлялся несанкционированный прием снега;

сведений о движении денежных средств по банковским счетам, открытым в ПАО «Сбербанк» на имя Свидетель №36, Свидетель №22, Свидетель №29, Свидетель №30, Свидетель №44

Как следует из показаний указанных лиц, засвидетельствовавших факт вывоза снега на территорию несанкционированно организованной свалки, денежные средства в счет оплаты услуг по приемке снега они перечисляли на банковские карты Свидетель №36, Свидетель №22, Свидетель №29, Свидетель №30, Свидетель №44

Согласно заключению специалиста общий доход, полученный в результате осуществления незаконной предпринимательской деятельности, составил 2434050 рублей, что для целей ст. 171 УК РФ образует крупный размер.

Анализ письменных доказательств (протоколов осмотра, данных о телефонных соединениях, поступавших сообщений), информации о движении денежных средств по счетам позволил суду прийти к убедительному выводу о том, что фактически банковские карты, на которые поступали платежи, как и сами денежные средства, находились в распоряжении осужденного ФИО2:

банковский счет, открытый на имя отца осужденного - Свидетель №15, был привязан к абонентскому номеру осужденного; при осмотре видеозаписей с камер видеонаблюдения установлено, как осужденный в мае 2020 года производит снятие наличных денежных средств, а также их зачисление в банкомате на указанный счет: 

26 декабря 2019 года в 21:03 с открытой на имя Свидетель №29 банковской карты были сняты денежные средства в размере 68 000 рублей, и тут же, в этом же банкомате, в 21:04 67000 рублей были зачислены на банковскую карту Свидетель №15 (отца осужденного), а на абонентский номер осужденного в 21:04 пришло смс-сообщение с номера «900» с информацией о зачислении указанной суммы на счет;

05 января 2020 года в 16:33 с банковской карты Свидетель №29 снято 20 000 рублей, и в 16:34 в этом же банкомате денежные средства в указанной сумме были зачислены на банковскую карту Свидетель №15, о чем на абонентский номер осужденного поступило СМС-сообщение;

на банковский счет Свидетель №22 (брата осужденного) 21, 22, 23 и 24 декабря 2019 года поступали денежные средства от лиц, пользовавшихся услугами снегоприемного пункта, после чего денежные средства были перечислены на банковскую карту Свидетель №15, находящуюся в пользовании осужденного;

19 февраля 2020 года в 20:27 с банковской карты Свидетель №30, на которую поступали денежные средства в качестве оплаты услуг снегоприемного пункта, произошло снятие 9 000 рублей. При этом в 20:24 абонентское устройство с абонентским номером, принадлежащим осужденному, осуществило подключение к сети «Интернет» в зоне действия базовой станции, находящейся в непосредственной близости от банкомата, где произведена названная банковская операция; 

в момент снятия 31 декабря 2019 года денежных средств с банковской карты Свидетель №36 зафиксировано подключение к сети «Интернет» в зоне действия базовой станции, действующей рядом с этим же банкоматом, абонентского устройства с абонентским номером осужденного. Следом зафиксировано зачисление на банковскую карту отца осужденного денежных средств через банкомат, находящийся в непосредственной близости от банкомата, с которого 13 минутами ранее произошло снятие денежных средств с карты Свидетель №36;

22, 25, 28, 29 декабря 2020 года при списании с карты Свидетель №28 денежных средств одновременно было зафиксировано подключение к сети «Интернет» абонентского номера, используемого осужденным, в зоне действия базовой станции, находящейся в непосредственной близости от банкомата, где происходило снятие денежных средств с карты Свидетель №28. 

Перечисленные обстоятельства в совокупности с иными представленными по делу доказательствами суд первой инстанции обоснованно признал достаточными для вывода о получении дохода от незаконной предпринимательской деятельности именно осужденным.

Содержание телефонных переговоров осужденного ФИО2, которое приведено в приговоре, как правильно отметил суд первой инстанции, также со всей очевидностью свидетельствует не только о его осведомленности о существовании несанкционированного полигона по приему снега, но и его активной роли по координации его деятельности, осуществлении незаконной предпринимательской деятельности посредством использования данного полигона.

Перечисленные и иные приведенные в приговоре доказательства получены в соответствии с требованиями закона, являются относимыми и допустимыми, а в своей совокупности – достаточными для вывода о виновности ФИО2 в незаконном предпринимательстве, то есть осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации, если это деяние сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.

Судом на основании показаний свидетелей, банковских данных о движении денежных средств по счетам лиц, на которые производилась оплата услуг, предоставляемых в результате незаконно осуществляемой предпринимательской деятельности, заключения специалиста, правильно установлено, что за весь период осуществления незаконной предпринимательской деятельности осужденным был получен доход в общей сумме 2434050 рублей. Указанный размер дохода в соответствии с примечанием к ст. 170.2 УК РФ образует крупный размер. 

Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд дал им надлежащую правовую оценку, верно квалифицировав действия ФИО2 по ч. 1 ст. 171 УК РФ.

Доводы стороны защиты о непричастности ФИО2 к совершенному преступлению были проверены судом первой инстанции и обоснованно отклонены, как противоречащие фактическим обстоятельствам дела и совокупности представленных по делу доказательств, в частности: данным о получении дохода в результате осуществления незаконной предпринимательской деятельности осужденным; содержанием телефонных переговоров ФИО2; результатами ОРМ «Наблюдение», в ходе которого зафиксировано, что именно ФИО2 непосредственно после пресечения сотрудниками правоохранительных органов незаконной деятельность снегоприемного пункта прибыл на место преступления. В совокупности с изложенным, о виновности ФИО2 свидетельствуют и показания Свидетель №27 о получении от лица по имени «Александр» распоряжений относительно вопросов работы в снегоприемном пункте.

Судом в приговоре подробно приведены и проанализированы показания свидетелей, на которые ссылаются авторы апелляционных жалоб, которые, вопреки доводам адвоката и осужденного, не свидетельствуют о невиновности последнего. 

Отклоняя показания свидетелей Свидетель №42 и Свидетель №29, которые в судебном заседании заявили о невиновности ФИО2, организации снегоприемного пункта самим Свидетель №42, трудоустройства в нем Свидетель №29, суд первой инстанции обоснованно отметил, что в ходе предварительного расследования таких заявлений свидетели не делали. Изменение их позиции в суде первой инстанции, после истечения срока давности привлечения к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 171 УК РФ, обусловлено желанием помочь ФИО2 в силу дружеских отношений избежать уголовной ответственности за содеянное. 

Само по себе заявление Свидетель №42 и Свидетель №29 о своей роли в организации и работе несанкционированного снегоприемного пункта не исключает виновность осужденного в совершении преступления, которая была установлена на основании положенных в основу приговора объективных доказательств. 

Оснований для правовой оценки действий свидетелей Свидетель №42 и Свидетель №29 в силу ст. 252 УПК РФ у суда не имелось, поскольку уголовное дело рассматривается только в отношении обвиняемого и в пределах предъявленного ему обвинения; по этой же причине, вопреки доводам стороны защиты, суд не вправе был давать правовую оценку наличия (отсутствия) в действиях осужденного квалифицирующих признаков преступления, которые ему не инкриминированы. 

Привлечение осужденным в ходе осуществления незаконного предпринимательства третьих лиц для выполнения административных, охранных и иных функций, обеспечивающих бесперебойную работу организованного ФИО2 пункта приема снега, не исключает его ответственность за содеянное.

То обстоятельство, что трудоустроенные в несанкционированный снегоприемный пункт лица лично с осужденным знакомы не были, не видели его, обусловлено желанием ФИО2, являющегося муниципальным служащим, скрыть своё участие в незаконной деятельности. 

В силу ч. 2 ст. 38 УПК РФ именно следователь уполномочен направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных действий. По смыслу закона, объем представляемых стороной обвинения доказательств определяет следователь, формируя материалы уголовного дела и направляя их в суд, что не лишает право сторону защиты заявлять ходатайства об истребовании новых доказательств, допросе свидетелей, в том числе в суде первой инстанции. Суд, в свою очередь, не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или защиты. При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции находит несостоятельным, а также не основанном на положениях ст.158.1 УПК РФ, заявление адвоката о непринятии судом мер по восстановлению утраченных в ходе предварительного расследования материалов - протоколов допроса Решетняк, ФИО4, ФИО5. 

В то же время, суд апелляционной инстанции отмечает, что, согласно протоколу судебного заседания, у стороны защиты отсутствовали препятствия для представления доказательств в обосновании своей позиции, поскольку судом первой инстанции в соответствии ч.3 ст. 15 УПК РФ были созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Свидетель Свидетель №28, вопреки доводам стороны защиты, сведениями о том, кто являлся организатором осуществления незаконной предпринимательской деятельности, не обладал, сообщил лишь о рекомендации Свидетель №27 перед Свидетель №42 и Свидетель №29 в качестве охранника.

Свидетель Свидетель №30 сообщил, что об обстоятельствах организации свалки ему не известно. Свидетель №42 ему не знаком, ФИО2 знает по работе. По просьбе Свидетель №29 оформил на свое имя банковскую карту, которую передал Свидетель №29. 

Свидетель Свидетель №4 осуществлял разравнивание территории свалки бульдозером по поручению Свидетель №33. О том, кто являлся организатором и руководителем данного пункта Свидетель №4 и Свидетель №33 не сообщали. Не обладает такой информацией и свидетель Свидетель №1.

Свидетели Свидетель №13, Свидетель №12, Свидетель №14, Свидетель №24, Свидетель №31, Свидетель №21, Свидетель №17, Свидетель №19, Свидетель №32, Свидетель №35, Свидетель №20, Свидетель №23, Свидетель №18, Свидетель №39, Свидетель №38, вопреки доводам стороны защиты, сведений о невиновности осужденного не сообщили. Перечисленные лица сообщили об осуществлении ими вывоза снега на несанкционированный полигон, информацию о котором получили посредством объявления в мессенджерах социальной сети Интернет. Контактирование свидетелей с Свидетель №42, Свидетель №29, охранниками, не свидетельствует о невиновности осужденного, который, непосредственно на территории организованного им снегоприемного пункта при приемке снега не находился, свое участие в данной деятельности, занимая должность на муниципальной службе, скрывал, к обеспечению функционирования снегоприемного пункта привлек третьих лиц.

Оперуполномоченные Свидетель №45 и Свидетель №47 сведений, свидетельствующих о непричастности ФИО2 к содеянному, не сообщали.

Показаниям всех допрошенных в судебном заседании свидетелей суд первой инстанции дал правильную оценку.

Протоколы следственных действий, в том числе протоколы осмотра предметов, вопреки доводам автора апелляционной жалобы, составлены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, нарушений, влекущих их недопустимость в качестве доказательств по делу, допущено не было; процессуальные права, обязанности участникам следственных действий были разъяснены, что отражено в содержании названных документов; оценка содержащимся в протоколах осмотра, в том числе сотовых телефонов, информации судом дана, оснований для переоценки выводов суда не имеется. 

Нарушений уголовно-процессуального закона при проведении в ходе предварительного расследования допросов свидетелей допущено не было. Утверждение адвоката о том, что фактически допросы не производились, информация была скопирована из объяснений, данных до возбуждения уголовного дела, надуманны, опровергаются показаниями допрошенных лиц, подтвердивших свое непосредственное участие в допросе и подлинность имеющихся в протоколах допроса подписей. 

Заявления стороны защиты об оказанном на свидетелей давлении в ходе предварительного расследования были проверены судом и обоснованно отклонены.

Заявление адвоката об оказанном на свидетелей давлении в ходе судебного заседания противоречит протоколу и аудиозаписи судебного разбирательства.

Собственная оценка адвокатом показаний свидетелей, в том числе свидетеля Свидетель №11, является субъективной, обусловлена избранной линией защиты, на выводы суда не влияет.

Оценка содержанию телефонных переговоров осужденного судом дана правильная. Нарушений уголовно-процессуального закона при получении данного доказательства не допущено. Запись телефонных переговоров произведена на основании судебного решения, что подтверждается материалами дела. 

Показания свидетелей Свидетель №43, Свидетель №41, Свидетель №6 о том, что телефонные переговоры с осужденным происходили по вопросы отсыпки территории полигона грунтом, а не о выгрузке снега, не опровергают выводы суда, а напротив свидетельствуют о виновности осужденного. 

Судом первой инстанции подробно проверены доводы стороны защиты о проведении оперативно-розыскных мероприятий с нарушением требований закона, которые не нашли своего подтверждения.

В обоснование данного вывода суд правильно указал, что оперативно-розыскные мероприятия были проведены в соответствии с задачами и по основаниям, предусмотренным ФЗ № 144 от 12.08.1995 «Об оперативно-розыскной деятельности», надлежащими должностными лицами, в рамках представленных полномочий, а документы, составленные по результатам оперативно-розыскной деятельности, отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам.

Нарушений требований законодательства об оперативно-розыскной деятельности при проведении, оформлении и представлении следователю ее результатов, влекущих за собой признание недопустимыми доказательствами, не имеется.

В ходе предварительного расследования материалы оперативно-розыскной деятельности были осмотрены, признаны вещественными доказательствами и приобщены к материалам уголовного дела. Вышеуказанные доказательства отвечают требованиям, предъявляемым к таковым УПК РФ, следовательно, могут быть использованы в процессе доказывания.

ОРМ «Проверочная закупка» проведено на основании соответствующего постановления, принятого уполномоченными лицами, о выявленных признаках преступления сообщено в дежурную часть ОП №9 УМВД России по г.Екатеринбургу, в последующем проведен осмотр места происшествия, что зафиксировано в протоколе, от участвующих при осмотре лиц замечаний не поступало. 

Нарушений уголовно-процессуального закона при возбуждении уголовного дела, проведении предварительного следствия не допущено.

Обвинительное заключение составлено в соответствии с требованиями ст. 220 УПК РФ, доводы стороны защиты о том, что суть предъявленного обвинения ФИО2 не ясна, надуманны. Предусмотренных ст. 237 УПК РФ оснований для возвращения дела прокурору у суда не имелось, не усматривает таких и суд апелляционной инстанции.

Допущенная в отчестве свидетеля ошибка является технической, на правосудность принятого решения не влияет.

Нарушений требований закона при назначении осужденному по ч. 1 ст. 171 УК РФ наказания судом не допущено. Решение суда об освобождении ФИО2 от наказания, назначенного по ч. 1 ст. 171 УК РФ, в связи с истечением срока давности уголовного преследования основано на правильном применении судом уголовного и уголовно-процессуального законов. Оснований для усиления наказания, от отбывания которого осужденный освобожден, о чем ставится вопрос в апелляционном представлении, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Признавая приговор в части осуждения ФИО2 по ч. 1 ст. 171 УКРФ законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции находит этот же приговор в части осуждения ФИО2 по ч. 1 ст. 285 УК РФ подлежащим отмене по основанию, предусмотренному п. 1 ст. 389.15 УПК РФ, а именно в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела.

В соответствии с п. 1 ст. 389.16 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

ФИО2 по ч. 1 ст. 285 УК РФ признан виновным в том, что, занимая должность главного специалиста отдела благоустройства и транспорта Администрации Верх-Исетского района г. Екатеринбурга, обладая полномочиями на территории г. Екатеринбурга составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 13-1, ст.ст. 14-16, 17-19 Закона Свердловской области от 14.06.2005 № 52-ОЗ «Об административных правонарушениях на территории Свердловской области», в период до 08 декабря 2019 года, умышленно, вопреки интересам службы, из корыстной заинтересованности, зная, что не имеет права заниматься предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц, осознавая, что размещение снега и скола льда вне отведенных для этих целей мест является административным правонарушением, злоупотребляя своими должностными полномочиями, будучи уверенным, что в силу своего служебного положения, значимости и авторитета занимаемой должности, в случае выявления правоохранительными органами несанкционированного снегоприемного пункта, будет иметь возможность положительно решить вопрос об избежании предусмотренной законом ответственности, организовал на территории земельного участка, расположенного в г. Екатеринбурге по ул. 

<

адрес> снегоприемный пункт, не отвечающий требованиям, предъявляемым к снегоприемным пунктам, с целью извлечения прибыли от его функционирования:

организовал оборудование въезда на территорию названного участка металлической будкой и бетонными блоками с натянутым между ними металлическим тросом, служащими в качестве пропускного пункта,

привлек неосведомленных о совершаемом преступлении Свидетель №27 и Свидетель №1 в качестве лиц, выполняющих функции охранников на незаконном снегоприемном пункте,

организовал размещение в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» объявления о приеме снежных масс.

После чего, в период с 08 декабря 2019 года по 31 декабря 2020 года физическими лицами и организациями на платной основе осуществлялось на указанной территории несанкционированное размещение снежных масс и сколов льда.

Не исполнив свои служебные обязанности по предотвращению образования и ликвидации несанкционированных свалок, а напротив, организовав несанкционированный снегоприемный пункт с целью получения материальной выгоды, ФИО2 существенно нарушил охраняемые законом интересы общества и государства, что выразилось в подрыве авторитета и деловой репутации Администрации Верх-Исетского района г. Екатеринбурга в глазах общественности и делового сообщества города, в ненадлежащем выполнении основных задач отдела благоустройства и транспорта, его нормальном функционировании в соответствии с целями и задачами, установленными законодательством.

Таким образом, приговором суда ФИО2 признан виновным в том, что, обладая полномочиями по составлению протоколов об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 13-1, ст.ст. 14-16, 17-19 Закона Свердловской области от 14.06.2005 № 52-ОЗ «Об административных правонарушениях на территории Свердловской области», организовал снегоприемный пункт, не отвечающий требованиям, предъявляемым к таким пунктам, на не отведенном для этих целей земельном участке, что повлекло существенные нарушения охраняемых законом интересов общества и государства.

Уголовная ответственность по ч. 1 ст. 285 УК РФ наступает за использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние совершено из корыстной или иной личной заинтересованности и повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства.

По смыслу закона и согласно разъяснениям, содержащимся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 года № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» под использованием должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы следует понимать совершение таких деяний, которые хотя и были непосредственно связаны с осуществлением должностным лицом своих прав и обязанностей, однако не вызывались служебной необходимостью и объективно противоречили как общим задачам и требованиям, предъявляемым к государственному аппарату и аппарату органов местного самоуправления, так и тем целям и задачам, для достижения которых должностное лицо было наделено соответствующими должностными полномочиями. 

Умышленное неисполнение должностным лицом своих обязанностей в том случае, если подобное бездействие было совершено из корыстной или иной личной заинтересованности, объективно противоречило тем целям и задачам, для достижения которых должностное лицо было наделено соответствующими должностными полномочиями, и повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества и государства, также влечет ответственность по ч. 1 ст. 285 УК РФ.

Вместе с тем, исходя из объема предъявленного осужденному обвинения и обстоятельств, установленных судом первой инстанции, между полномочиями ФИО2 по составлению протоколов об административных правонарушениях и организацией им несанкционированной свалки прямая причинно-следственная связь отсутствует.

Вывод суда о том, что преступность действий ФИО2 заключается в неисполнении им своих служебных обязанностей по предотвращению образования и ликвидации несанкционированной свалки, при установленных обстоятельствах противоречит положениям закона, поскольку организатором этой свалки выступал сам ФИО2, а не третьи лица, в отношении которых, по смыслу ч. 1 ст. 285 УК РФ, и могло быть допущено уголовно-наказуемое бездействие.

При таких обстоятельствах в действиях ФИО2 отсутствует состав преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 285 УК РФ, в связи с чем уголовное дело в отношении него в данной части подлежит прекращению на основании п.2 ч. 1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

В связи с прекращением уголовного дела по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, за ФИО2 в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 133 УПК РФ следует признать право на реабилитацию.

Кроме того, суд апелляционной инстанции в соответствии с п. 3 ст. 304 УПК РФ считает необходимым приговор изменить, указав во вводной части приговора на участие судебном заседании государственного обвинителя Анисимкова И.Д., на что правомерно обращено внимание в апелляционном представлении прокурора.

Руководствуясь ст. 389.13, ст. 389.15, ст. 389.20, ст. 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л

приговор Верх-Исетского районного суда Свердловской области от 06октября 2023года в части осуждения ФИО2 за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 285 УК РФ, отменить и прекратить уголовное дело в этой части на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ. 

В соответствии со ст. 133, ч. 1 ст. 134 УПК РФ признать за ФИО2 в данной части право на реабилитацию.

Во вводной части приговора указать на участие в судебном заседании государственного обвинителя Анисимкова И.Д.

В остальной части этот же приговор в отношении ФИО2 оставить без изменения.

Апелляционное постановление вступает в законную силу со дня его провозглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня его вынесения.

В случае подачи кассационных жалоб, представления стороны вправе ходатайствовать об участии при рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции. 

Судья