44-у-7

Судья: Долгов М.А.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

президиума Тамбовского областного суда

г. Тамбов 16 февраля 2017 года

Президиум Тамбовского областного суда в составе:

Председательствующего Соседова Е.А. 

членов президиума: Ноздрина В.С., Ламонова Е.В.

с участием прокурора Царькова Д.Е.

осуждённых ФИО1, и ФИО2 

защитника Перелыгина А.С. 

при секретаре Авдеевой Н.Ю. 

рассмотрел кассационную жалобу осуждённого ФИО1, на приговор Сосновского районного суда Тамбовской области от 23 января 2015 года в отношении него и ФИО2

Заслушав доклад судьи Жердева Э.А. об обстоятельствах дела, содержании судебных решений, доводах кассационной жалобы; мнения: осуждённых ФИО1, и ФИО2 (путём использования системы видеоконференцсвязи), защитника Перелыгина А.С.- в интересах осуждённого ФИО1,, поддержавших кассационную жалобу; заместителя прокурора Тамбовской области Царькрва Д.Е., полагавшего изменить обжалуемый приговор в отношении обоих осуждённых; президиум

установил:

Обжалуемым приговором от 23.01.2015г., постановленном в особом порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ,

ФИО1,, *** года рождения, уроженец ***, судимый: 

14.01.2014г. по ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции от 01.03.2012г.) к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года;

20.03.2014г. по ч. 2 ст. 159, п. «в» ч. 2 ст. 158, ч. 2 ст. 69 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года; приговор от 14.01.2014г. исполнялся самостоятельно;

27.05.2014г. по ч. 2 ст. 159, п. «в» ч.2 ст. 158, ч. 2 ст. 69 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года; приговор от 14.01.2014г. исполнялся самостоятельно; постановлением суда от 14.08.2014г. испытательный срок продлён на 1 месяц и всего установлен в 2 года 1 месяц;

21.10.2014г. по ч. 1 ст. 159, ч. 4 ст. 74 УК РФ (отменено условное осуждение по приговорам от 14.01.2014г., от 20.03.2014г. и от 27.05.2014г.) и ст. 70 УК РФ (по совокупности с приговорами от 14.01.2014г., от 20.03.2014г. и от 27.05.2014г.) окончательно к 4 годам лишения свободы в колонии-поселении;

осуждён по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы и на основании ч.5 ст.69 УК РФ путём частичного сложения наказаний, назначенных по настоящему приговору и по приговору от 21.10.2014г. окончательно к 4 годам 3 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Постановлено срок отбывания наказания исчислять с 23.01.2015г. с зачётом наказания? отбытого по приговору от 21.10.2014г. с 21.10.2014г. по 22.01.2015г. включительно.

и

ФИО2, *** года рождения, уроженец ***, ранее не судимый;

осуждён по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком в 2 года с возложением обязанностей, предусмотренных ч.5 ст.73 УК РФ.

В апелляционном порядке указанный приговор не обжаловался и 07.02.2015г. вступил в законную силу.

В последующем, вынесенным в соответствии с п.13. ст.397 УПК РФ постановлением Рассказовского районного суда Тамбовской области от 20.09.2016г. (вступило в законную силу 17.11.2016г.), в вышеуказанные приговоры от 27.05.2014г., от 21.10.2014г. и от 23.01.2015г. в отношении ФИО1, внесены изменения, согласно которым он считается осуждённым:

по приговору от 27.05.2014г. по ч.1 ст.159, ч.1 ст.158 УК РФ, с применением ч.2 ст.69 УК РФ к 1 году 3 месяцам исправительных работ с удержанием 10 % из заработка в доход государства условно с испытательным сроком 2 года. В остальном тот же приговор оставлен без изменения;

по приговору от 21.10.2014г. на основании ст.70 УК РФ к 3 годам 10 месяцам лишения свободы. В остальном тот же приговор оставлен без изменения;

по приговору от 23.01.2015г. на основании ч.5 ст.69 УК РФ к 4 годам 1 месяцу лишения свободы. В остальной части тот же приговор в отношении ФИО1, оставлен без изменения.

ФИО2 по приговору Сосновского районного суда Тамбовской области от 12.11.2015г. (вступил в законную силу 24.11.2015г.) осуждён по ч.2 ст.228 УК РФ и на основании ст.70 УК РФ в связи с отменой в силу ч.5 ст.74 УК РФ приговора от 23.01.2015г. по совокупности с этим приговором окончательно к 4 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В отношении осуждённого ФИО2 указанный приговор от 23.01.2015г. в рамках кассационной жалобы ФИО1, рассматривается в соответствии с ч.2 ст.401.16 УПК РФ.

ФИО1, и ФИО2 признаны виновными в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере (***/ массой *** грамма в высушенном состоянии), группой лиц по предварительному сговору, совершённых 18.10.2014г. при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В кассационной жалобе осуждённый ФИО1, просит изменить приговор от 23.01.2016г., исключив из его описательно-мотивировочной части ссылку на наркотическое средство (растение конопля) и переквалифицировав его действия на менее тяжкое преступление со снижением назначенного ему наказания.

Как следует из приговора, судом по ч.2 ст.228 УК РФ ему и ФИО2 вменены незаконные приобретение и хранение наркотического средства в крупном размере (путём сбора дикорастущих растений конопли в количестве *** грамма в высушенном состоянии, которые они затем стали хранить при себе и перевезли в р.п. Сосновку.

Растение конопля постановлением Правительства РФ от 01.10.2012г. № 1002 об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ, включено в отдельный список, отличный от списка № 1 наркотических средств и психотропных веществ.

Поэтому ссылка на незаконные приобретение и хранение растений конопли как наркотического средства подлежит исключению из приговора, поскольку не подтверждается заключением физико-химической экспертизой, проведённой в рамках данного уголовного дела.

В приговоре отсутствует указание о времени, месте и способе хранения им приобретённого наркотического средства, не приведены доказательства, которые бы достоверно подтверждали выводы суда об обстоятельствах совершения им указанных действий.

Показания самого осуждённого об обстоятельствах хранения наркотического средства достаточными для его осуждения за незаконное хранение наркотического средства быть не могут, поскольку они не подтверждаются другими доказательствами.

Судом в описательно-мотивировочной части приговора указано, что после уговоров ФИО2 у него возник умысел на «совместное курение», что согласно рекомендациям Конвенции ООН в борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ» от 1988г.- образует состав административного правонарушения по ст.6.9 КоАП РФ (потребление наркотических средств) и ст. 6.8 КоАП (незаконное приобретение и хранение наркотического средства).

Считает, что при вынесении приговора суду следовало выяснить, какие конкретно действия совершены каждым соучастником преступления.

Как следует из приговора, в его основу были положены рассекреченные протоколы оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» за незаконной деятельностью по обороту наркотических средств в отношении ФИО2

Согласно данному ОРМ, им не были до конца выполнены действия, составляющие объективную сторону вменённого деяния. 

Утверждает, что он принимал участие в поездке ФИО2 в с. Перкино Сосновского района и способствовал приобретению последним наркотического средства ***) в размере *** грамма в высушенном состоянии при этом, самостоятельно для себя наркотическое средство не приобретал, не владел им при изъятии наркотического средства у ФИО2 (на этапе задержания и изъятия наркотического средства) проходил как свидетель.

При таких обстоятельствах, согласно приговору, он не располагал объективной возможностью распорядиться приобретённым наркотическим средством, поскольку после задержания органами правопорядка ФИО2 наркотическое средство было изъято у последнего, в связи с чем, он не смог довести преступление до конца по независящим от него причинам.

Считает, что его действия подлежат переквалификации с ч.2 ст.228 УК РФ на ч.5 ст.33- ч.3 ст. 30- ч.2 ст.228 УК РФ, как пособничество в покушении на приобретение наркотического средства в крупном размере.

Кроме того, в обжалуемом приговоре в качестве обстоятельства отягчающего наказание суд в соответствии с п. «в» ч. 1 ст.63 УК РФ признал совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору.

Данное отягчающее обстоятельство подлежит исключению, так как не подтверждается совокупностью представленных в судебном следствии доказательств и наличием разнонаправленного умысла.

С учётом изложенного, назначенное ему наказание подлежит снижению, согласно ст.ст.6 и 60 УК РФ – должно быть значительно ниже, чем у организатора (исполнителя) данного преступления ФИО2

В дополнении к кассационной жалобе ФИО1, просит не входить в обсуждение вопроса об изменении срока наказания, назначенного приговором от 23.01.2015г. по правилам ч.5 ст.69 УК РФ в связи с изменениями, внесёнными в силу ст.10 УК РФ в этот приговор, а также в предыдущие приговоры от 27.05.2014г. и от 21.10.2014г. в его отношении.

Проверив истребованные материалы (как уголовного дела, так и другие), доводы кассационной жалобы, выслушав указанных выше лиц, президиум считает обжалуемый приговор в отношении обоих осуждённых подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона 

В обжалуемом приговоре содержится описание преступных деяний, с обвинением в совершении которых, в полном объёме согласились осуждённые ФИО1, и ФИО2, а также выводы суда о соблюдении условий постановления обвинительного приговора без проведения судебного разбирательства, в том числе об обоснованности обвинения и его подтверждении собранными по делу доказательствами, о понимании подсудимыми существа обвинения.

Достаточных законных оснований для признания неправильной квалификации судом действий как ФИО1,, так и ФИО2 по ч.2 ст.228 УК РФ- незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, не установлено.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих за собой отмену или изменение в кассационном порядке обжалуемого приговора в отношении ФИО1, и (или) ФИО2 (в том числе и тех, которые бы препятствовали применению особого порядка судебного разбирательства), не усматривается. 

Наказание как ФИО1,, так и ФИО2 назначено с учётом характера и степени общественной опасности совершённого преступления, данных о личности, влияния назначенного наказания на исправление осуждённого, смягчающего (активное способствование раскрытию и расследованию преступления) и отягчающего (совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору) обстоятельств, при неустановлении правовых и (или) фактических оснований для применения ч.6 ст.15, ч.1 ст.62, ст.64 УК РФ (к обоим), ст. 73 УК РФ (только к ФИО1,), ст.ст.75-78 УК РФ (к обоим), с соблюдением требований ч.5 ст.62 УК РФ, с применением ст.73 УК РФ-к ФИО2 и поэтому признать его не соответствующим содеянному и явно несправедливым вследствие чрезмерной суровости - нельзя.

Окончательное наказание по совокупности преступлений с приговором от 21.10.2015г. назначено ФИО1, с соблюдением требований частей 3 и 5 ст.69 УК РФ.

Отбывание назначенного наказания в исправительной колонии общего режима назначено ФИО1, правильно, в соответствии с п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ.

Приводимые осуждённым ФИО1, в кассационной жалобе доводы о переквалификации его действий на ч.5 ст. 33-ч.3 ст.30-ч.2 ст.228 УК РФ, о его непричастности к незаконному хранению без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, неправильном определении судом вида наркотического средства нельзя признать состоятельными, так они заявлены впервые только в кассационной жалобе, не были предметом проверки судом первой инстанции, или противоречат материалам истребованного уголовного дела, либо основаны на неправильном понимании уголовного закона, разъяснений в п.п.1-2; 4-6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006г. № 14 (в редакции от 30.06.2015г.) «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующим им и ядовитыми веществами», либо сводятся к оспариванию установленных судом фактических обстоятельств дела, не свидетельствующему о нарушениях уголовно-процессуального закона при исследовании или оценке доказательств и поэтому не подлежат проверке в кассационном порядке.

Так, в частности, указанные доводы ФИО1, о его соучастии в незаконном приобретении наркотических средств в крупном размере в форме пособничества, а не соисполнительства (как это установил суд в приговоре), его непричастности к незаконному хранению без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, не основаны на показаниях самого ФИО1, в качестве подозреваемого и обвиняемого, ФИО2-в качестве обвиняемого, результатах оперативно-розыскной деятельности, заключениях физико-химической экспертиз (л.д. 37-38; 52-56), других доказательствах, добытых на предварительном следствии.

Такие доводы жалобы носят оценочный характер, их проверка связана с исследованием собранных по делу доказательств, возможным изменением фактических обстоятельств дела, установленных судом первой инстанции, что является препятствием для рассмотрения этих доводов в кассационном порядке.

При этом следует также учитывать разъяснения в п.25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016г. № 55 «О судебном приговоре» и в п.п.15-16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 05.12.2006г. № 60 (в редакции от 22.12.2015г.) «О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел», согласно которым, приговор, постановленный без проведения судебного разбирательства в общем порядке, не может быть обжалован сторонами в кассационном и апелляционном порядке в связи с несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Поэтому производство по таким жалобам в судах кассационной и апелляционной инстанций подлежат прекращению».

Из содержания показаний ФИО1, и ФИО2 на предварительном следствии, результатов ОРМ «наблюдение» следует, что договорённость о совместном приобретении путём сбора дикорастущих растений конопли с целью дальнейшего совместного употребления их путём курения, и предусматривавшая совместное хранение приобретённого таким образом наркотического средства для перемещения его с места приобретения к месту потребления, возникла между ними ещё 17.10.2014г. Действия, составляющие объективную сторону незаконного приобретения наркотических средств, были совершенны ФИО1, 18.10.2014г. непосредственно и совместно с ФИО2, а в отношении незаконного хранения лично ФИО2 совместно приобретённых наркотических средств, действия его (ФИО1,) были заранее согласованными с ФИО2 (с распределением ролей), направленными на оказание непосредственного содействия исполнителю в совершении данного преступления, и поэтому также являются соисполнительством.

Находя необоснованными доводы кассационной жалобы ФИО1, о квалификации его действий как неоконченного преступления следует учитывать, что по смыслу закона, незаконное приобретение наркотических средств считается оконченным с момента перехода во владение виновного наркотических средств, а незаконное хранение их считается оконченным в данном случае с момента пресечения таких действий сотрудниками правоохранительных органов.

Аналогичным образом следует подходить и к квалификации судом действий ФИО2

Кроме того, противоправные действия ФИО1, и ФИО2 по приобретению и хранению наркотических средств были осуществлены не в ходе ОРМ «проверочная закупка», а при проведении ОРМ «наблюдение».

При этом необходимо учитывать разъяснения в абзаце 5 п.13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006г. № 14 (в редакции до 30.06.2015г.) «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующим им и ядовитыми веществами».

Вопреки доводам кассационной жалобы незаконное потребление наркотических средств (образующее состав административного правонарушения, предусмотренного ст.6.9 КоАП РФ) либо намерение их употребить вообще не инкриминируются ФИО1, и (или) ФИО2 по настоящему уголовному делу.

Доводы осуждённого ФИО1, в кассационной жалобе о необоснованном признании судом в качестве отягчающего наказание обстоятельства- совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору, а также о нарушении судом положений ст.67 УК РФ- противоречат материалам истребованного уголовного дела и не свидетельствуют о неправильном применении судом норм Общей части УК РФ при назначении наказания каждому из осуждённых.

В то же время, как следует из материалов истребованного уголовного дела, в постановлениях о привлечении в качестве обвиняемого ФИО1, и ФИО2, в обвинительном заключении, в обжалуемом приговоре в отношении каждого осуждённого в качестве квалифицирующего признака преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, указано совершение незаконных приобретения и хранения наркотического средства группой лиц по предварительному сговору, который не предусмотрен диспозицией ни одной из трёх частей ст.228 УК РФ в действующей редакции от 01.03.2012г.

Указанное нарушение уголовного закона следует рассматривать как существенное нарушение требований Общей части УК РФ, повлиявшее на исход дела, так как влечёт за собой исключение из обвинения квалифицирующего признака преступления и смягчение назначенного наказания в связи с фактическим уменьшением объёма обвинения. 

Руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, президиум

п о с т а н о в и л :

Кассационную жалобу осуждённого ФИО1, удовлетворить частично.

Приговор Сосновского районного суда Тамбовской области от 23 января 2015 года (с учётом изменений, внесённых постановлением Рассказовского районного суда Тамбовской области от 20.09.2016г.) в отношении ФИО1,, а также в отношении ФИО2 изменить.

Исключить из его описательно-мотивировочной части указания о квалификации действий ФИО1, и ФИО2 по ч.2 ст.228 УК РФ по признаку группой лиц по предварительному сговору.

Снизить сроки наказаний в виде лишения свободы, назначенных как ФИО1,, так и ФИО2 по ч.2 ст.228 УК РФ, до 3 лет 9 месяцев и до 3 лет 3 месяцев соответственно.

Назначить ФИО1, окончательное наказание на основании ч.5 ст.69 УК РФ в виде 3 лет 11 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальной части тот же приговор в отношении ФИО1, и ФИО2 оставить без изменения, а кассационную жалобу ФИО1, без удовлетворения.

Председательствующий