Председательствующий Шалаев А.А.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№22А-241/2021

6 августа 2021 г.

г. Ростов-на-Дону

Судебная коллегия по уголовным делам Южного окружного военного суда в составе председательствующего Горелова С.М., при помощнике судьи Леонове С.С., с участием военного прокурора отдела военной прокуратуры Южного военного округа 

<

данные изъяты> ФИО9, осужденного ФИО1, защитников Османова Б.Э. и Рахубовской В.И. рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе защитника Османова Б.Э. на частное постановление Грозненского гарнизонного военного суда от 30 апреля 2021 г., а также по совместной апелляционной жалобе осужденного ФИО1 и защитника Османова Б.Э. на приговор указанного суда от 30 апреля 2021 г., в соответствии с которым военнослужащий войсковой части № 

<

данные изъяты> 

ФИО1 ФИО10, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес> 

<

адрес>, несудимый, проходящий военную службу по контракту с № г.,

осужден по ч. 4 ст. 337 УК РФ к лишению свободы на срок № год.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное осужденному ФИО1 наказание постановлено считать условным с испытательным сроком № год.

Заслушав доклад председательствующего Горелова С.М., выступления осужденного ФИО1, защитников Османова Б.Э. и Рахубовской В.И. в обоснование доводов апелляционных жалоб, а также мнение прокурора ФИО9, полагавшего необходимым приговор изменить, а частное постановление оставить без изменения, судебная коллегия 

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным в неявке в срок без уважительных причин на службу продолжительностью свыше одного месяца, совершенной им, как военнослужащим, проходящим военную службу по контракту, при следующих обстоятельствах, указанных в приговоре. 

ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 с целью временно уклониться от прохождения военной службы, желая отдохнуть от исполнения ее обязанностей, без уважительных причин не явился на службу в войсковую часть №, дислоцированную в 

<

адрес> Республики, и находился по месту жительства своей семьи в 

<

адрес> Республики, где проводил время по своему усмотрению. ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 добровольно прибыл в расположение войсковой части № и приступил к исполнению обязанностей военной службы. 

В совместной апелляционной жалобе защитник Османов и осужденный ФИО1, считая приговор незаконным, необоснованным и несправедливым, просят его отменить в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, существенным нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона, а уголовное дело вернуть прокурору. 

В обоснование авторы жалобы утверждают о том, что судебное разбирательство проведено необъективно, суд нарушил право осужденного на защиту, отказал в удовлетворении ходатайств защитника и удовлетворил ходатайства стороны обвинения. 

Так, в судебном заседании 24 марта 2021 г. суд не предоставил вступившему в дело защитнику Османову достаточного времени для подготовки к рассмотрению дела, в том числе возможность ознакомиться с его материалами. 

Следователь «сфальсифицировал» уголовное дело в отношении ФИО1, т.к. осужденный на предварительном следствии в следственных действиях не участвовал, соответствующие протоколы не подписывал. Данное обстоятельство подтверждено видеозаписью разговора последнего со следователем ФИО11, а также показаниями свидетеля ФИО12.

Также на предварительном следствии не допрашивалась и не подписывала протокол допроса супруга осужденного - свидетель ФИО13. 

Судом необоснованно отказано в назначении судебной почерковедческой экспертизы для установления факта подделки подписей осужденного и свидетеля ФИО13 в протоколах следственных действий. 

Кроме того, в судебном заседании суда апелляционной инстанции сторона защиты представила копию заключения квалификационной комиссии при Адвокатской палате Чеченской Республики от ДД.ММ.ГГГГ о наличии в действиях адвоката ФИО15, являвшегося на предварительном следствии защитником ФИО1, нарушений требований п. 1 ст. 25 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». 

Ссылаясь на данное заключение, осужденный и защитник Османов, утверждают о том, что адвокат ФИО15 не оказывал осужденному юридическую помощь на предварительном следствии, а вместе со следователем ФИО11 участвовал в «фальсификации» протоколов следственных действий. 

В апелляционной жалобе защитник Османов просит отменить частное постановление суда, в котором обращено внимание президента Адвокатской палаты РСО-Алания на нарушения законодательства, допущенные этим адвокатом при рассмотрении данного уголовного дела. 

Считая частное постановление незаконным и необоснованным, защитник Османов утверждает о несоответствии изложенных в нем выводов фактическим обстоятельствам дела, т.к. правами при ознакомлении с материалами уголовного дела не злоупотреблял. Поскольку 24 марта 2021 г. суд не предоставил ему достаточного времени для ознакомления с материалами уголовного дела, то заявил отвод председательствующему, после чего в связи с окончанием рабочего времени по согласованию с ФИО1 убыл к месту жительства в 

<

адрес>, где продолжил подготовку к рассмотрению дела, изучая его материалы.

26 марта 2021 г. не явился в судебное заседание, т.к. не был надлежащим образом извещен, а на 25 и 26 марта 2021 г. ранее у него было согласовано участие в ознакомлении с материалами иного уголовного дела в следственном отделе ОМВД России по Моздокскому району РСО-Алания. 

Рассмотрев материалы уголовного дела, изучив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Как видно из протокола судебного заседания, в ходе судебного разбирательства в соответствии со ст. 15, 244 и 274 УПК РФ обеспечено равенство прав сторон, которым суд первой инстанции, сохраняя объективность и беспристрастность, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Все представленные сторонами доказательства исследованы судом, все заявленные участниками судебного разбирательства ходатайства разрешены в установленном законом порядке.

Судебной коллегией не установлено каких-либо данных, свидетельствующих об ошибочном исключении из разбирательства по делу допустимых доказательств или об отказе сторонам в исследовании доказательств, которые могли бы иметь существенное значение для правильного разрешения дела. 

Вывод суда первой инстанции о виновности ФИО1 в совершении вмененного ему по приговору деяния соответствует фактическим обстоятельствам дела и подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств: показаниями свидетелей ФИО18, ФИО19, ФИО20 и ФИО21, заключением военно-врачебной комиссии, а также иными документами.

Перечисленные доказательства надлежащим образом исследованы и оценены судом в ходе судебного разбирательства, достаточно полно и правильно изложены в приговоре, сомнений в своей относимости, допустимости и достоверности не вызывают. 

Поскольку гарнизонным военным судом каких-либо объективных данных, свидетельствующих о наличии у перечисленных свидетелей оснований для оговора осужденного, не установлено и в жалобе не приведено, то оснований не доверять показаниям этих лиц не имеется. Данные показания последовательны, непротиворечивы и согласуются с другими перечисленными выше доказательствами. 

На основании данных доказательств судом достоверно установлено, что ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 не явился без уважительных причин на службу в войсковую часть №, а ДД.ММ.ГГГГ добровольно прибыл в расположение указанной воинской части и приступил к исполнению служебных обязанностей. Доказательств того, что в указанный период ФИО1 исполнял обязанности военной службы в материалах дела не имеется и в жалобе не приведено. 

В связи с изложенным, суд обоснованно положил указанные доказательства стороны обвинения в основу приговора, отвергнув заявление ФИО1 о невиновности в инкриминированном преступлении, выдвинутую осужденным версию о том, что в указанный период он находился на службе, а также показания в судебном заседании супруги осужденного - свидетеля ФИО13, как данные последней с целью помочь родственнику избежать уголовной ответственности. 

Не нашло подтверждения исследованными доказательствами утверждение осужденного о том, что в инкриминированный период уклонения от военной службы он несколько раз отсутствовал в воинской части по устному разрешению командира батальона ФИО20.

Данное утверждение опровергнуто показаниями свидетелей ФИО20 и ФИО18, в том числе данным последним в судебном заседании суда апелляционной инстанции, согласно которым в указанный период ФИО1 не исполнял обязанностей военной службы и сообщил о том, что находился по месту жительства своей семьи, что согласуется с показаниями осужденного на предварительном следствии, исследованными гарнизонным военным судом (л.д. 170-174 и 184-186 т. 1). 

Не влияют на вывод суда о неисполнении ФИО1 в инкриминированный период обязанностей военной службы доводы осужденного о том, что фактически он проживает в 

<

адрес>, а в 

<

адрес> Республики находится строящееся его семьей домовладение. 

Не могут послужить основанием для отмены приговора доводы жалобы о том, что ФИО1 несколько раз прибывал на территорию воинской части и подавал рапорта на представление отпуска, т.к. отпуска осужденному командование не предоставило, а, прибывая на территорию воинской части к исполнению обязанностей военной службы, ФИО1 не приступал.

Данные обстоятельства правильно оценены судом в соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ, приведенными в п. 13 постановления от 3 апреля 2008 г. № 3 «О практике рассмотрения судами уголовных дел об уклонении от призыва на военную службу и от прохождения военной или альтернативной гражданской службы», согласно которым в тех случаях, когда незаконно пребывающий вне части военнослужащий временно появляется в расположении части без намерения приступить к исполнению обязанностей военной службы и фактически не приступает к их исполнению течение срока самовольного отсутствия не прерывается.

В связи с изложенным, точно и полно установив фактические обстоятельства уголовного дела, суд верно квалифицировал деяние ФИО1 по ч. 4 ст. 337 УК РФ, правильно применив уголовный закон. 

Вопреки утверждению в жалобе, из материалов дела не усматривается оснований для отмены приговора и возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, в том числе, в связи с нарушением права ФИО1 на защиту в ходе предварительного следствия. 

Так, согласно показаниям в суде свидетеля - адвоката ФИО15 в ходе предварительного следствия им оказывалась юридическая помощь ФИО1, в том числе он участвовал с последним в следственных действиях. 

Как следует из протокола судебного заседания, 24 марта 2021 г. в суде ФИО1 показал, что расторг соглашение с адвокатом ФИО15 в связи с заключением соглашения с защитником Османовым. Таким образом, осужденный подтвердил факт заключения соглашения с адвокатом ФИО15, который ранее осуществлял защиту его прав и законных интересов. 

По мнению судебной коллегии, не является основанием для признания нарушения права осужденного на защиту и возвращения уголовного дела прокурору заключение квалификационной комиссии при Адвокатской палате Чеченской Республики от 28 июля 2021 г. о наличии в действиях адвоката ФИО15 нарушения требований п. 1 ст. 25 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», связанного с порядком заключения соглашения между адвокатом и доверителем. 

При этом судебная коллегия исходит из того, что согласно данному решению адвокат ФИО15 дал объяснения, соответствующие его показаниям в судебном заседании, в соответствии с которыми им фактически оказывалась юридическая помощь осужденному на предварительном следствии на основании устного соглашения.

При таких обстоятельствах не влияет на данный вывод то обстоятельство, что в дальнейшем между адвокатом ФИО15 и осужденным ФИО1 не заключено письменное соглашение. 

Участие защитника ФИО15 на предварительном следствии подтверждено и показаниями свидетеля ФИО11, осуществлявшего предварительное расследование по уголовному делу в отношении ФИО1. Не опровергает данный вывод видеозапись разговора последнего с осужденным, содержанию которой дана надлежащая оценка в обжалуемом приговоре.

Таким образом, утверждения ФИО1 о том, что следственные действия с его участием следователем не производились, а последний «сфальсифицировал» данное уголовное дело, опровергнуто исследованными судом доказательствами. 

Не подтверждают обратное показания свидетеля ФИО12, которому о «фальсификации» уголовного дела сообщил осужденный. 

В связи с изложенным, необоснованным является ходатайство стороны защиты о необходимости признания недопустимыми доказательствами и исключения из числа таковых показаний осужденного ФИО1, данных на предварительном следствии (л.д. № и № т. №). 

Беспредметными являются ходатайства стороны защиты о признании недопустимыми доказательствами протоколов разъяснения прав подозреваемому ФИО1, уведомления об окончании следственных действий, ознакомления с материалами уголовного дела, постановлений о допуске защитника и привлечении в качестве обвиняемого, а также уведомления о дне предъявления обвинения (т. 1 л.д. 167, 169, 179, 180-181, 190-194), т.к. согласно ст. 74 УПК РФ они не являются доказательствами по уголовному делу. Вместе с тем, отсутствуют предусмотренные УПК РФ основания для признания этих процессуальных решений и документов незаконными. 

Согласно материалам дела, ДД.ММ.ГГГГ суд удовлетворил ходатайство вступившего в дело защитника по соглашению Османова, дважды предоставив последнему возможность ознакомиться с материалами уголовного дела, объем которого на момент поступления в суд составлял 1 том. 

В судебном заседании 31 марта 2021 г. защитник Османов до начала судебного следствия сообщил суду о том, что с материалами уголовного дела в отношении ФИО1 ознакомлен полностью, в том числе с использованием технических средств. Каких-либо ходатайств до начала судебного разбирательства осужденный и защитник не имели. 

Таким образом, доводы жалобы о том, что суд нарушил право ФИО1 на защиту, являются необоснованными. 

Наказание осужденному ФИО1 назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного им преступления, данных о его личности, смягчающих наказание обстоятельств, влияния наказания на его исправление и условия жизни его семьи, в связи с чем является справедливым. 

При этом судом обоснованно признаны смягчающими наказание обстоятельствами и должным образом учтены наличие на иждивении у ФИО1 малолетних детей, что осужденный несудим, добровольно прекратил уклонение от военной службы, участвовал в обеспечении правопорядка и общественной безопасности на территории Северо-Кавказского региона России, является ветераном боевых действий, за время прохождения военной службы и в быту зарекомендовал себя с положительной стороны. 

Совокупность указанных обстоятельств позволила суду сделать правильный вывод о необходимости назначения ФИО1 наказания в виде лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ. 

Вывод суда об отсутствии оснований для изменения в соответствии с ч. 6 ст.15 УК РФ категории совершенного осужденным преступления на менее тяжкую является правильным и соответствует материалам делам.

Вопреки утверждению в жалобе защитника Османова, не имеется оснований для отмены частного постановления суда, в котором обращено внимание президента Адвокатской палаты РСО-Алания на нарушения законодательства, допущенные этим адвокатом при рассмотрении данного уголовного дела. 

Так, из материалов дела следует, что в судебном заседании 24 марта 2021 г. защитник Османов, не дождавшись решения по заявленному им отводу председательствующему и окончания судебного заседания, покинул здание суда, в связи с чем суд отложил судебное заседание на 26 марта 2021 г. 

В связи с неявкой защитника Османова 26 марта 2021 г. суд отложил судебное разбирательство на 31 марта 2021 г. 

В апелляционной жалобе защитник Османов утверждал, что 26 марта 2021 г. не явился в суд, т.к. о данном судебном заседании надлежащим образом извещен не был, а 25 и 26 марта 2021 г. у него было согласовано участие в ознакомлении с материалами иного уголовного дела в СО ОМВД России по 

<

адрес> РСО-Алания. 

Однако согласно ходатайству об отложении по причине участия Османова в указанных следственных действиях судебного заседания, назначенного на 26 марта 2021 г., данный защитник был надлежащим образом извещен судом о месте, дате и времени данного судебного заседания (л.д. 48 т. 2). 

В соответствии с сообщением начальника СО ОМВД России по 

<

адрес> РСО-Алания от 4 августа 2021 г. № 100 адвокат Османов 26 марта 2021 г. не участвовал в следственных действиях в указанном следственном органе. 

В связи с изложенным, судебная коллегия приходит к выводу о том, что в указанный день защитник Османов не явился в суд без уважительных причин. Не сообщил Османов таковых и в судебном заседании суда апелляционной инстанции. 

Неявка защитника Османова послужила основанием для отложения судебного заседания 26 марта 2021 г. и привела к необоснованному затягиванию рассмотрения судом данного уголовного дела, что не соответствует требованиям ст. 61 УПК РФ о разумности сроков уголовного судопроизводства.

Указанные действия адвоката Османова, на которые обращено внимание в обжалуемом частном постановлении суда, свидетельствуют о несоблюдении данным адвокатом требований УПК РФ, ст. 7 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и ст. 8, 9, 12 Кодекса профессиональной этики адвоката, поскольку при рассмотрении данного уголовного дела в суде первой инстанции этот адвокат допускал нарушения правил этики и регламента судебного заседания, призванных обеспечить оптимальные условия для осуществления правосудия, тем самым проявляя элементы неуважения к суду и иным участникам судебного разбирательства. 

В связи с изложенным, судебная коллегия полагает, что оснований для отмены обжалуемого частного постановления суда не имеется, поскольку оно соответствует требованиям ст. 7 и ч. 4 ст. 29 УПК РФ, является законным, обоснованным и мотивированным. Не влияет на данный вывод ссылка в жалобе на то, что свои действия защитник согласовывал с ФИО1. 

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Так, в ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции признан недопустимым и исключен из числа доказательств протокол допроса свидетеля ФИО13 на предварительном следствии (л.д. 175-178 т. 1).

Учитывая, что в приговоре имеется ссылка на данные показания указанного свидетеля как на доказательство виновности ФИО1, то при изложенных обстоятельствах она подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора.

В связи с изложенным, беспредметными являются доводы стороны защиты о том, что на предварительном следствии свидетель ФИО2 не допрашивалась и не подписывала протокол допроса, а также о необходимости признания данного протокола допроса недопустимым доказательством. 

Вместе с тем, исключение указанных показаний не свидетельствует о незаконности и необоснованности приговора в целом, постановленного на достаточной совокупности иных исследованных в судебном заседании доказательствах, отвечающих требованиям закона. 

Таким образом, судебная коллегия полагает необходимым в соответствии со ст. 38915 и 38917 УПК РФ приговор изменить ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 38915, 38917, 38920, 38926, 38928 и 38933 УПКРФ, судебная коллегия

ПОСТАНОВИЛА:

Приговор Грозненского гарнизонного военного суда от 30 апреля 2021 г. в отношении ФИО1 ФИО10 изменить, исключив из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на показания свидетеля ФИО13. на предварительном следствии.

В остальной части приговор оставить без изменения, а совместную апелляционную жалобу осужденного ФИО1 и защитника Османова Б.Э. – без удовлетворения.

Частное постановление Грозненского гарнизонного военного суда от 30 апреля 2021 г. в отношении защитника Османова Б.Э. оставить без изменения, а апелляционную жалобу указанного защитника – без удовлетворения. 

Настоящее апелляционное постановление может быть обжаловано в Кассационный военный суд в порядке и сроки, предусмотренные гл. 471 УПК РФ. 

В случае направления уголовного дела в Кассационный военный суд для рассмотрения в кассационном порядке осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в заседании суда кассационной инстанции, поручить осуществление своей защиты избранному им защитнику, отказаться от защитника либо ходатайствовать перед судом кассационной инстанции о назначении ему защитника. 

Председательствующий С.М. Горелов