Дело № 22-1045/2021 судья Воеводина Ю.Н. 

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

13 мая 2021 года г. Тула

Тульский областной суд в составе: 

председательствующего судьи Поляковой Н.В.,

при ведении протокола секретарём Савельевой К.С., 

с участием прокурора Хафизовой Н.В.,

осужденного ФИО1, в режиме видеоконференц- связи,

защитника – адвоката Михайличенко Н.А., представившей удостоверение № 15925 от 24.01.2017 и ордер №01-05/21 от 13.05.2021; 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Михайличенко Н.А. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Советского районного суда г. Тулы от 02 марта 2020 года, по которому

ФИО1, 

<

данные изъяты>, судимый:

21.08.2018 по приговору Пролетарского районного суда г. Тулы по ч. 1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 1 месяц, освобожденный 16.04.2019 по отбытию наказания,

осужден по ч.1 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 3 месяца, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, 

срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом времени содержания под стражей с 28.11.2020 по 22.01.2021 и с 11.02.2021 по день вступления приговора в законную силу из расчета в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, один день содержания под стражей ща полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

у с т а н о в и л :

ФИО1 осужден за совершение в период времени, предшествующий 18:25 27 ноября 2020 незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотического средства (препарата), содержащего наркотические средства – производное N-метилэфедрона: ?-пирролидинопентиофенон, массой не менее 0,58 грамма, то есть в значительном размере.

Преступление совершено в г. Туле при обстоятельствах, установленных судом и подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Михайличенко Н.А., в интересах осужденного ФИО1, считает, что приговор является несправедливым, постановлен с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, а выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Считает недопустимым доказательством протокол личного досмотра ФИО1, поскольку он не основан на нормах уголовно-процессуального закона, так как он составлен на основании ч.3 ст.48 Закона РФ «О наркотических средствах и психотропных веществах», ст. ст. 2, 6, 7 и 15 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», которые не предусматривают такого оперативно-розыскного мероприятия, как личный досмотр. При этом, перечень оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 6 Закона об ОРД является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит, а норма, закрепленная в ч. 3 ст. 48 Закона РФ «О наркотических средствах и психотропных веществах», является бланкетной и подлежит применению во взаимодействии со ст. ст. 27.1, 27.7, 27.10 КоАП РФ, которые определяют основания, порядок проведения личного досмотра, изъятия вещей и документов, а также составления протокола досмотра.

Полагает, что в данной ситуации фактически произошла подмена проведенного личного обыска подсудимого личным досмотром, который является мерой обеспечения по делу об административном правонарушении и не может быть проведен для целей уголовного судопроизводства. Кроме того, свидетели ФИО 4 и ФИО 5, участвовавшие при проведении личного досмотра, пояснили в судебном заседании, что участвовали в качестве представителей общественности при проведении обыска подсудимого.

Заключение химической экспертизы № 5975 от 11.01.2021 так же считает недопустимым доказательством, поскольку оно является производным от протокола личного досмотра, кроме того выводы эксперта противоречат исследовательской части экспертного заключения, поскольку в исследовательской части заключения эксперт указывает, что представленное на исследование вещество может являться производным от N-метилэфедрона: пирролидинопентиофеноном, а в заключительной части эксперт дает категоричный вывод о том, что представленное вещество является производным от N-метилэфедрона: пирролидинопентиофеноном.

Кроме того, по мнению адвоката, заключение является неполным, поскольку изъятое вещество находилось не в чистом виде, а в составе смеси, имеется достаточно оснований полагать, что в общей массе смеси представленного на экспертное исследование вещества наркотического средства содержится в меньшем размере, чем значительный размер, установленный постановлением Правительства. В данной экспертизе обозначенные существенные противоречия с реальным размером наркотического средства в общей массе не устранены, метод хроматографии для установления точного содержания наркотического средства – пирролидинопентиофенона в общей массе вещества без учета других нейтральных наполнителей, экспертом не использовался, а дополнительная судебная экспертиза органами предварительного следствия и судом не назначалась и не проводилась.

Отмечает, что представленное на исследование вещество является уличным наркотиком, что не исключает наличие в нем нейтральных наполнителей, которые используются как для маскировки наркотического вещества для его хранения, перевозки, так и для искусственного увеличения массы при сбыте.

Обращает внимание на то, что употребление изъятого у ФИО1 вещества в общей массе смеси не предполагается, так как его надо растворить в воде, чтобы взвесь нейтральных наполнителей опустилась на дно, а сам наркотик растворился в жидкости. Кроме того, оборот нейтральных наполнителей в РФ не запрещен.

Ссылаясь на судебную практику Верховного суда РФ, указывает на незаконность квалификации по общему весу всей смеси вещества в тех случаях, когда вещество не предназначалось для употребления в виде смеси, либо нейтральное вещество в ней использовалось для сокрытия или транспортировки наркотика;

Приводя и анализируя оказания свидетелей – сотрудников УКОН УМВД России по Тульской области ФИО 1 и ФИО 2, считает их недопустимыми доказательствами, так как никто из них не смог сообщить об основаниях и условиях проведениями оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» в отношении ФИО1 Эти показания противоречат конституционному принципу гласности уголовного судопроизводства, поскольку все сведения, которые касаются результатов ОРД, передаваемые следователю и суду, должны быть рассекречены путем вынесения постановления о рассекречивании руководителем органа, наделенного путем правом осуществления ОРД, однако такое постановление в материалах дела отсутствует. 

Полагает, что судом не приняты во внимание и не учтены в качестве смягчающих ряд обстоятельств, характеризующих личность подсудимого, а именно то, что ФИО1 самостоятельно обратился в наркологическую клинику и начал проходить лечение от наркозависимости, в одиночку пресек особо тяжкое пресутпление – групповое вооруженное нападение на отделение банка на территории Советского района г. Тулы и помог задержать троих вооруженных преступников, что отражено в его характеристик с места жительства. Кроме того, он страдает хроническими заболеваниями, среди которых гепатит С и панкреатит.

Указывает, что на протяжении всего предварительного расследования и в суде первой инстанции на ФИО1 оказывалось давление стороной обвинения с целью склонения к признанию вины. Обращает внимание на то, что ФИО1 был задержан во дворе своего дома 27.11.2020 в 18:30 и в 18.45 был проведен его личный обыск, оформленный как протокол личного досмотра, в ходе которого он находился в наручниках, следовательно, с этого времени он фактически был лишен свободы передвижения, после чего доставлен в ОП «Советский» в 00:30 28.11.2020 и согласно протоколу доставления, разбирательство с ним окончено в 00:30 28.11.2020, однако протокол его задержания был составлен в 03:25 28.11.2020, где указано время фактического задержания – 03:00 28.11.2020, что не соответствует реальному времени задержания. Таким образом, на протяжении более 8 часов (с 18:30 до 03:00) ФИО1 был незаконно лишен свободы передвижения без составления каких-либо процессуальных документов и без реализации его права на защиту.

На следующий день после задержания, без каких-либо доказательств, в условиях существенного нарушения права на защиту, ФИО1 было предъявлено обвинение в совершении тяжкого преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и на основании только тяжести предъявленного обвинения, в отношении него была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, где он находился в период с 28.11.2020 по 22.01.2021.

21.01.2020 после продления срока содержания под стражей, следователем стороне защиты вручено уведомление о перепредъявлении обвинения по ч. 1 ст. 228 УК РФ, которое состоялось 22.01.2021, после чего следствием была изменена мера пресечения на подписку о невыезде.

Указывает, что на момент поступления дела в производство суда ФИО1 обвинялся в совершении преступления небольшой тяжести, имел постоянное место жительства на территории г. Тулы, место работы, на его иждивении находилось трое несовершеннолетних детей и мать инвалид, в содеянном он раскаялся, дал признательные показания, неукоснительно являлся по вызовам следователя и суда, начал проходить лечение от наркотической зависимости, ходатайствовал о рассмотрении дела в особом порядке. 

Однако, несмотря на эти обстоятельства, судом принято немотивированное решение об изменении меры пресечения на заключение под стражу. Считает, что указанное решение суда в отсутствие правовых оснований, является несправедливыми и предрешило вынесение обвинительного приговора и более строго наказания, чем реально заслуживает ее подзащитный, воспрепятствовало в реализации ФИО1 права на защиту.

Делает вывод о том, что приговор постановлен с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, является несправедливым, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, что является основанием для отмены приговора.

Просит отменить приговор Советского районного суда г. Тулы от 02.03.2021 года и вынести по делу оправдательный приговор, в связи с непричастностью ФИО1 к совершению преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель считает постановленный приговор законным, обоснованным и мотивированным. Указывает, что выводы суда о виновности в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ являются верными и подтверждены материалами дела, доказательствами, полученными с соблюдением норм уголовно-процессуального законодательства.

Считает, что оснований для признания недопустимыми доказательствами протокола личного досмотра ФИО1 от 27.11.2020, составленного в ходе проведения ОРМ, до возбуждения уголовного дела, уполномоченными на то должностными лицами, в присутствии представителей общественности, а так же допросов свидетелей ФИО 1, ФИО 2 не имеется, заключение эксперта № 5975 от 11.01.2021 в полной мере соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ.

Назначенное ФИО1 наказание соответствует характеру и степени общественной опасности совершенного им преступления, требованиям ст. ст. 6, 60, 61 УК РФ, при этом судом учтены все смягчающие наказание обстоятельства, состояние здоровья подсудимого и его родственников отсутствие оснований для применения ст. 64, 73 УК РФ, суд мотивировал.

Просит приговор Советского районного суда г. Тулы от 02.03.2021 в отношении ФИО1 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений, суд апелляционной инстанции находит приговор законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с требованиями уголовно – процессуального закона, основанным на правильном применении уголовного закона и не находит оснований для его отмены или изменения. 

Выводы суда о виновности осужденного ФИО1 в совершенном преступлении при установленных обстоятельствах, являются правильными, поскольку основаны на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании и подробно изложенных в приговоре, которым судом дана надлежащая оценка.

В судебном заседании ФИО1 вину в совершенном преступлении признал полностью, ходатайствовал о постановлении приговора в особом порядке, однако в связи с возражениями государственного обвинителя, суд в соответствии с требованиями ч.6 ст.316 УПК РФ прекратил особый порядок судебного разбирательства и рассмотрел дело в общем порядке. 

Свои выводы о виновности осужденного ФИО1 суд правильно основал как на его показаниях об обстоятельствах хранения и изъятия у него в ходе личного досмотра наркотического средства, данных в ходе предварительного следствия и оглашенных в судебном заседании, в связи с отказом от дачи показаний на основании ст.51 Конституции РФ, в которых он пояснил об обстоятельствах приобретения им 26 ноября 2020 года наркотического средства в сети интернет через закладку, его задержании 27 ноября 2020 года возле дома сотрудниками полиции, которыми в ходе проведенного личного досмотра, было изъято приобретенное им наркотическое средство, так и на показаниях свидетелей: 

ФИО 2 и ФИО 1 – сотрудников УКОН УМВД России по Тульской области об обстоятельствах проведения в отношении ФИО1 оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение», его задержания и досмотра 27 ноября 2020 года около д. 3/11 по улице Лейтейзена/пр-т Красноармейский г. Тулы, изъятия у ФИО1 из правого заднего кармана джинсовых брюк, полимерного пакета с порошкообразным веществом;

ФИО 4 и ФИО 5, об обстоятельствах их участия в качестве представителей общественности при проведении личного досмотра ранее незнакомого им ФИО1, изъятии у него полимерного пакета с порошкообразным веществом, который был упакован и опечатан биркой, на которой они поставили свои подписи; 

ФИО 3 о том, что 27 ноября 2020 года когда она вместе с ФИО1 вышла из подъезда д.3/11 по ул. Лейтейзена/ Красноармейский проспект г.Тулы, к ним подошли сотрудники полиции, задержали их и произвели личный досмотр, позднее ей стало известно, что при ФИО1 было обнаружено наркотическое средство;

а также письменных доказательствах: протоколе личного досмотра от 27 ноября 2020 года, в ходе которого в период времени с 18 часов 25 минут до 18 часов 45 минут оперуполномоченным УКОН УМВД России по Тульской области ФИО 1 в присутствии представителей общественности ФИО 4, ФИО 5 у д.3/11 по ул.Лейтейзена/ Красноармейский проспект г.Тулы в заднем правом кармане джинсовых брюк ФИО1 обнаружен и изъят полимерный сверток с порошкообразным веществом синего цвета внутри. При этом по поводу обнаруженного ФИО1 пояснил, что в изъятом у него пакете находится амфетамин, который принадлежит ему для личного потребления; заключением эксперта № 5975 от 11 января 2021 года, согласно которому вещество, изъятое в ходе личного досмотра ФИО1, массой 0,57 г., является смесью (препаратом) содержащей наркотическое средство-производное N-метилэфедрона: ?-пирролидинопентиофенон. Первоначальная масса вещества, с учетом навески, массой 0,01 г, израсходованной в ходе проведения исследования № 1932 от 27 ноября 2020 года, составляет 0,58 г; протоколом осмотра предметов от 18 января 2021 года.

Полное содержание этих доказательств и их должный анализ приведены в приговоре.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что все исследованные доказательства были оценены судом в соответствии с требованиями ст.ст.17,87,88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности признаны достаточными для разрешения уголовного дела по существу.

Показаниям всех допрошенных по делу лиц, в том числе показаниям свидетелей ФИО 1, ФИО 2, ФИО 4, ФИО 5, а также письменным доказательствам в приговоре дана надлежащая оценка, суд не установил нарушений требований уголовно-процессуального закона при их получении.

Противоречий в доказательствах, а также в выводах суда относительно вины ФИО1 в приговоре не содержится. 

Доводы апелляционной жалобы защитника о недопустимости доказательства протокола личного досмотра ФИО1 от 27.11.2020, составленного в ходе проведения ОРМ «Наблюдение», нарушении закона при проведении ОРМ и порядка предоставления результатов ОРД органу дознания были предметом проверки суда первой инстанции и обоснованно отвергнуты как несостоятельные. 

Суд сделал обоснованный вывод об отсутствии нарушений требований ФЗ РФ от 12.08.1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», при проведении оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» в отношении ФИО1, его личного досмотра, в ходе которого изъято наркотическое средство.

В соответствии с требованиями ст.89 УПК РФ суд обоснованно признал представленные материалы оперативно-розыскной деятельности относимыми и допустимыми доказательствами. 

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, правильно оценив заключение эксперта № 5975 от 11.01.2021, в совокупности с другими исследованными доказательствами, обоснованно признал его допустимым и достоверным доказательством, подтверждающим виновность ФИО1 в совершенном преступлении, установив, что выводы эксперта научно обоснованы, аргументированы, категоричны, ясны и понятны. 

Выводы эксперта не противоречат исследовательской части заключения, оснований для признания указанного заключения эксперта недопустимым и недостоверным доказательством, вопреки доводам апелляционной жалобы, не имеется.

Суд правильно установил, что изъятое у ФИО1 вещество: смесь (препарат) содержащая наркотическое средство – производное N-метилэфедрона: ?-пирролидинопентиофенон, включено в раздел «Наркотические средства» списка наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами РФ (Список № I), Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от №681 от 30 июня 1998 года.

Смесь (препарат) содержащая наркотическое средство – производное N-метилэфедрона: ?-пирролидинопентиофенон, общей массой 0,58 грамм согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 01 октября 2012 года №1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства и психотропные вещества для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации» относится к значительному размеру данного вида наркотического средства. 

В соответствии с абз. 3 п.4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 14 от 15 июня 2006 года «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» если наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в Список I, входит в состав смеси (препарата), содержащей одно наркотическое средство или психотропное вещество, его размер определяется весом всей смеси.

Поэтому суд сделал правильный вывод о том, что правило, по которому размер наркотического средства или прекурсора, находящегося в смеси с нейтральным веществом, определяется по чистому весу наркотического средства применяется для определения размера только тех наркотических средств и психотропных веществ, которые включены в списки II и III, за исключением выделенных сноской, и не применяется для определения размера наркотических средств и психотропных веществ из списка I, в который включен N-метилэфедрон. Его размер согласно абз. 3 п. 4 указанного Постановления определяется весом всей смеси.

Правильность оценки судом первой инстанции доказательств у суда апелляционной инстанции сомнений не вызывает, в связи с чем доводы стороны защиты о том, что приговор основан на недопустимых и недостоверных доказательствах, признаются несостоятельными.

Несовпадение оценки доказательств, данной судом, с позицией защитника не свидетельствует о нарушении судом требований ст. 88 УПК РФ и не является основанием для отмены приговора.

При таких обстоятельствах нельзя согласиться с доводами апелляционной жалобы о том, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а несогласие стороны защиты с представленными доказательствами и с их оценкой, данной судом, не является свидетельством их недостоверности или невиновности осужденного. 

Доводы апелляционной жалобы фактически сводятся к переоценке приведенных в приговоре доказательств, оснований для чего не усматривается. 

Кроме того, в материалах дела не имеется и суду не представлено доказательств, свидетельствующих об искусственном создании органом уголовного преследования доказательств обвинения.

Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции дал им верную юридическую оценку, и на основе исследованных доказательств обоснованно пришел к выводу о виновности ФИО1 в совершенном преступлении, квалифицировав его действия по ч. 1 ст.228 УК РФ как незаконные приобретение, хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере и привел мотивы, подтверждающие наличие в действиях осужденного данного состава преступления.

Решение суда о вменяемости ФИО1 основано на материалах дела, данных о его личности, а также выводах комиссии экспертов № 20 от 12 января 2021 года, оснований сомневаться в правильности которых, у суда не имелось. Экспертным заключение установлено, что ФИО1 страдает наркоманией.

Доводы апелляционной жалобы о несправедливости приговора в части назначенного наказания, суд апелляционной инстанции находит необоснованными и отмечает, что при назначении наказания осужденному ФИО1 суд исходил из положений ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, учел степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, наличие обстоятельств, смягчающих его наказание, а так же влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи, состояние здоровья его близкого родственника – матери. 

В соответствии с п.п. «г», «и» ч.1, ч.2 ст.61 УК РФ суд признал обстоятельствами, смягчающими наказание осужденного: полное признание своей вины, раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию преступления, наличие на иждивении 3 малолетних детей, его состояние здоровья.

Иных обстоятельств, не учтенных судом, и отнесенных ст.61 УК РФ к смягчающим наказание, в материалах уголовного дела не имеется. 

Выводы суда о необходимости назначения осужденному наказания в виде лишения свободы и отсутствии оснований для применения положений ст.ст.64, 73 УК РФ в приговоре мотивированы, эти выводы основаны на материалах дела и положениях закона, и признаются судом апелляционной инстанции правильными.

При определении размера наказания суд руководствовался требованиями ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Вид исправительного учреждения, в котором надлежит отбывать наказание осужденному, судом определен верно, в соответствии со ст.58 УК РФ. 

Доводы апелляционной жалобы о необоснованном изменении ФИО1 судом меры пресечения, проверке не подлежат, поскольку были разрешены при рассмотрении апелляционной жалобы на указанное постановление суда первой инстанции в апелляционном постановлении Тульского областного суда от 19 февраля 2021 года. 

Как следует из материалов уголовного дела, в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства нарушений уголовно-процессуального закона, связанных с нарушением права ФИО1 на защиту, органом предварительного следствия и судом не допущено.

Согласно протоколу судебного заседания судебное разбирательство проведено в соответствии с требованиями статьи 15 УПК РФ на основе состязательности и равноправия сторон; суд, сохраняя объективность и беспристрастность, создал сторонам необходимые условия для реализации их процессуальных прав и исполнения процессуальных обязанностей, а также полного и всестороннего исследования всех обстоятельств уголовного дела.

Суд апелляционной инстанции находит назначенное ФИО1 наказание справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенного им преступления и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости и полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений. 

Оснований для смягчения назначенного наказания, и применения условного осуждения, не имеется.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы путем лишения или ограничения гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

п о с т а н о в и л:

приговор Советского районного суда г. Тулы от 02 марта 2020 года в отношении ФИО1 оставить без изменения, апелляционную жалобу-без удовлетворения. 

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в течение шести месяцев в судебную коллегию по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в порядке главы 47.1 УПК РФ, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу. 

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции. 

Председательствующий