Дело № 22 – 431/2023 Судья Казимиров Ю.А.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

4 апреля 2023 г. г. Орёл

Орловский областной суд в составе

председательствующего Титовой Н.А.

при ведении протокола секретарём Глотовой А.А.

рассмотрел в судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного ФИО1, апелляционному представлению государственного обвинителя Рамазанова Ш.А. на приговор Северного районного суда г.Орла от 25 января 2023 г., по которому

ФИО1, 

<

...>, судимый:

- 26.05.2021 по приговору Советского районного суда г.Орла по ч.3 ст.30 ст.158.1 УК РФ к 3 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строго режима, 25.08.2021 освобожден по отбытии срока наказания;

- 08.09.2022 по приговору Мценского районного суда Орловской области по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 9 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима,

осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 10 месяцам исправительных работ с удержанием из заработной платы осужденного 10% в доход государства.

На основании ч. 5 ст. 69, п. «в» ч.1 ст. 71 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний по настоящему приговору и приговору Мценского районного суда Орловской области от 08.09.2022 окончательно назначено наказание в виде 1 года 11 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. 

Мера пресечения в виде подписки о невыезде изменена на заключение под стражу, ФИО1 взят под стражу в зале суда.

Срок отбытия наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу, произведен зачет времени содержания осуждённого под стражей с 25.01.2023 до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день. 

Разрешена судьба вещественных доказательств, а также вопрос о процессуальных издержках. 

Заслушав выступления осужденного ФИО1 в режиме видео-конференцсвязи и адвоката Тарасовой Е.С., поддержавших апелляционную жалобу, мнение государственного обвинителя Кириллова М.Д. об изменении приговора по доводам апелляционного представления, суд

установил:

по приговору суда ФИО1 признан виновным и осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта комкообразного вещества, содержащего в своем составе наркотические средства: ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин и героин (диацетилморфин), общей массой не менее 1 грамма, что составляет значительный размер.

Преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре. 

В судебном заседании подсудимый ФИО1 свою вину в совершении преступления признал полностью, воспользовавшись ст.51 Конституции РФ, отказался от дачи показаний, поддержал показания, данные им в ходе предварительного расследования.

В апелляционном представлении государственный обвинитель приводит доводы о том, что суд необоснованно расширил в приговоре обвинение в части указания на время и иные обстоятельства незаконного приобретения ФИО1 наркотического средства, чем ухудшил положение осужденного, в связи с чем просит их исключить из обстоятельств, установленных судом. С учетом неконкретности обвинения в части времени незаконного приобретения наркотического средства просит исключить из приговора осуждение ФИО1 за "незаконное приобретение наркотического средства", а также признать смягчающим наказание обстоятельством – активное способствование раскрытию и расследованию преступления, указывая на то, что преступление совершено не в условиях очевидности, осужденный сообщил значимые для расследования уголовного дела обстоятельства, в том числе о способе получения наркотического средства. Кроме того, государственный обвинитель не соглашается с выводом суда об освобождении осужденного от уплаты процессуальных издержек, а также об уничтожении признанных по уголовному делу в качестве вещественного доказательства наркотических средств, которые будут иметь значение по выделенному уголовному делу по факту их незаконного сбыта.

В апелляционной жалобе и дополнении осужденный считает приговор несправедливым вследствие его чрезмерной суровости, просит смягчить назначенное наказание. В обоснование указывает о том, что он добровольно выдал наркотическое средство сотрудникам правоохранительных органов, а также показал место тайника, откуда забрал его, имеет ряд хронических заболеваний (

<

...>), что не было принято судом во внимание. Кроме того, при назначении окончательного наказания по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ суд не зачел наказание, отбытое по предыдущему приговору от 08.09.2022.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобе, дополнении и представлении, суд апелляционной инстанции приходит к следующему. 

Виновность ФИО1 в совершении незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств в значительном размере установлена, сторонами не оспаривается и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, которым суд дал надлежащую оценку в соответствии со ст. 88 УПК РФ, а именно: показаниями осужденного ФИО1 об обстоятельствах хранения наркотического средства для личного потребления; показаниями свидетелей Свидетель №3, Свидетель №6, Свидетель №5, Свидетель №4 об обстоятельствах задержания и личного досмотра ФИО1; показаниями свидетелей Свидетель №1, Свидетель №2, принимавших участие в качестве понятых при проведении личного досмотра ФИО1 и подтвердивших обстоятельства его производства, зафиксированные в соответствующем протоколе; протоколом личного досмотра ФИО1, согласно которому у него обнаружен сверток, обмотанный изолентой красного цвета, с веществом в виде комков различного размера бежевого цвета; заключением эксперта №2069 от 24.06.2022, согласно которому изъятое в ходе личного досмотра у ФИО1 вещество содержит в своем составе наркотические средства: ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин, диацетилморфин (героин) в значительном размере.

Оснований не доверять вышеизложенным доказательствам у суда не имелось, поскольку они последовательны, логичны, не содержат существенных противоречий, согласуются между собой и с другими доказательствами по делу.

Квалификация действия ФИО1 по ч. 1 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере является верной. При этом, вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного о добровольной выдаче им наркотического средства, из материалов уголовного дела следует и установлено судом, что ФИО1 выдал имевшееся у него наркотическое средство после его задержания сотрудниками полиции, во время личного досмотра, когда у него отсутствовала возможность распорядиться им другим способом, а потому доводы в этой части о применении примечания 1 к ст. 228 УК РФ обоснованными не являются.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению.

Согласно п.2 ст.389.15 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения закона по делу допущены.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым, и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями, предусмотренными уголовно-процессуальным законом, и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

На основании ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления), описание которого в силу п. 1 ч. 1 ст. 307 УПК РФ должно содержаться в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора.

В силу ч. 3 ст. 15 УПК РФ суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты, создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Как следует из приговора, суд признал ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, - незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, а именно в том, что он 02.06.2022 в период времени с 12 часов 00 минут до 14 часов 10 минут, посредством мобильного приложения «Ватсап» и интернет магазина «Наша Раша» с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» заказал неустановленному лицу, уголовное дело в отношении, которого выделено в отдельное производство, наркотическое средство «героин», массой не менее 1 гр., оплатив его через приложение «СбербанкОнлайн», установленное на его телефоне, внеся бесконтактным способом на расчетный счет получателя денежные средства в размере 2 000 рублей, поле чего, следуя инструкциям, полученным с использованием программы «WhatsApp», на участке местности, расположенном вблизи дома № 3 по ул. Космонавтов 

<

...> (географические координаты 53,006845, 36,130922), забрал из расположенного у основания столба тайника с «закладкой» сверток с веществом, содержащим в своем составе наркотические средства: ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин и героин (диацетилморфин), общей массой не менее 1 гр. в значительном размере, то есть незаконно приобрел и хранил его без цели сбыта до последующего изъятия в 14 часов 10 минут 02.06.2022 сотрудниками полиции. 

Между тем, из материалов уголовного дела следует, что орган дознания не установил и не указал в обвинительном акте конкретный период времени и иные обстоятельства незаконного приобретения ФИО1 наркотических средств, составляющих объективную сторону преступления, и подлежащие доказыванию по уголовному делу, что является обязательным условием наступления уголовной ответственности. Так, из обвинительного акта видно, что ФИО1 обвинялся в том, что он до 14 часов 10 минут 02.06.2022, следуя полученным посредством мобильного приложения «Ватсап» и интернет магазина «Наша Раша» с использованием информационно-телекоммуникационной сети Интернет инструкциям, находясь на участке местности, расположенного вблизи дома № 3 по ул. Космонавтов 

<

...> (географические координаты 53,006845, 36,130922), забрал из расположенного у основания столба тайника с «закладкой» наркотическое средство, то есть приобрел и хранил его без цели сбыта до последующего изъятия в 14 часов 10 минут сотрудниками полиции. 

Суд первой инстанции, указав в приговоре в числе установленных по делу обстоятельств незаконного хранения, также и обстоятельства незаконного приобретения ФИО1 наркотических средств (время приобретения, способ оплаты), которые не были вменены ему органом дознания, в нарушение ст. 252 УПК РФ вышел за рамки предъявленного обвинения, расширив его в указанной части, чем ухудшил положение осужденного.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из описания фактических обстоятельств, установленных судом, обстоятельства приобретения ФИО1 наркотического средства, а также исключить из приговора осуждение ФИО1 за "незаконное приобретение наркотических средств без цели сбыта в значительном размере".

В силу п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ активное способствование раскрытию и расследованию преступления признается обстоятельством, смягчающим наказание виновного лица. По смыслу закона оно выражается в том, что виновный представляет органам дознания информацию, до того им не известную (указывает на место нахождения орудий преступления, помогает в организации и проведении следственных экспериментов, экспертиз, представляет вещественные доказательства и т.д.) Для признания указанных обстоятельств смягчающими наказание важным остается условие совершение этих действий добровольно, а не под давлением имеющихся улик.

Суд при назначении наказания не признавал наличие у осужденного ФИО1 указанного смягчающего обстоятельства «в связи с очевидностью преступления».

Однако, как видно из материалов дела, очевидцев совершения преступления не было. ФИО1 был задержан сотрудниками полиции не в ходе проведения целенаправленных оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12.08.1995 N 144-ФЗ, а в рамках общепрофилактической операции по отработке административной территории. Будучи допрошенным в качестве подозреваемого, ФИО1 дал подробные признательные показания, указал способ получения и место обнаружения тайника с «закладкой» в ходе проверки показаний на месте, т.е. совершил добровольные и активные действия, направленные на сотрудничество со следствием, выразившиеся в предоставлении органам дознания информации, до того им неизвестной, об обстоятельствах совершения преступления.

Таким образом, фактические обстоятельства по настоящему уголовному делу указывают на то, что ФИО1 не только признал свою вину в совершении преступления, но и активно сотрудничал с органами дознания. В результате чего уголовное дело было раскрыто, расследовано и рассмотрено судом в кратчайшие сроки.

В силу изложенного, суд апелляционной инстанции считает необходимым признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание ФИО1, его активное способствование раскрытию и расследованию преступления согласно п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Кроме того, наличие у ФИО1 ряда хронических заболеваний, в связи с которыми он находится на диспансерном учете у врача-инфекциониста (гепатит С, ВИЧ-инфекция, цирроз печени) подтверждается имеющимся в деле заключением судебно-психиатрической экспертизы №595 от 10.08.2022, а также справкой медицинской части, приложенной к дополнительной апелляционной жалобе осужденного, в связи с чем суд апелляционной инстанции считает возможным признать состояние здоровья и наличие хронических заболеваний в качестве обстоятельства, смягчающего наказание ФИО1, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ. Вместе с тем, доводы осужденного, озвученные в судебном заседании, о неполучении им необходимого лечения в полном объеме в условиях следственного изолятора, не могут быть приняты во внимание, поскольку подлежат рассмотрению в порядке административного судопроизводства.

Совокупность вышеприведенных обстоятельств служит основанием для смягчения осужденному ФИО1 наказания как за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228 УК РФ, так и по совокупности преступлений в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 35 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", при применении судом положений ч. 5 ст. 69 УК РФ в резолютивной части приговора указывается срок отбытого подсудимым наказания по первому приговору, который подлежит зачету в срок вновь назначенного наказания, в том числе в случаях, когда наказание по прежнему приговору отбыто подсудимым полностью.

В нарушение этих требований закона суд, назначая ФИО1 наказание по совокупности преступлений на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, постановил исчислять его со дня вступления приговора в законную силу с зачетом времени нахождения осужденного под стражей с 25.01.2023 по день вступления приговора в законную силу, без зачета в срок окончательного наказания отбытого ФИО1 наказания по первому приговору от 08.09.2022, чем фактически ухудшил положение осужденного.

В этой связи суд апелляционной инстанции считает необходимым произвести зачет наказания, отбытого ФИО1 по приговору Мценского районного суда Орловской области от 08.09.2022, с 08.09.2022 по 24.01.2023. 

Также по делу усматривается, что 24.08.2022 из него в отдельное производство выделены материалы в отношении неустановленного лица по факту незаконного сбыта ФИО1 комкообразного вещества, содержащего в своем составе наркотические средства: ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин и героин (диацетилморфин), в значительном размере общей массой 1 грамм. Постановлением от 19.07.2022 названные наркотические средства признаны вещественными доказательствами и приобщены к материалам уголовного дела.

При таких обстоятельствах, решение суда об уничтожении вышеуказанных вещественных доказательств суд апелляционной инстанции полагает преждевременным, и, соглашаясь с доводами апелляционного представления в этой части, считает необходимым приговор в этой части изменить, поскольку указанные наркотические средства необходимы при дальнейшем расследовании выделенного уголовного дела.

Помимо этого, при постановлении приговора суд освободил ФИО1 от взыскания процессуальных издержек за оказание ему юридической помощи в ходе дознания адвокатом Сачковым А.И. в сумме 7 500 рублей.

В обоснование суд сослался на то, что все условия, предусмотренные ст. 314 УПК РФ, ФИО1 соблюдены; уголовное дело поступило в суд с ходатайством о его рассмотрении в порядке особого производства, однако по ходатайству государственного обвинителя было рассмотрено в общем порядке. 

Между тем, заслуживает внимание довод апелляционного представления о том, что правовых оснований для освобождения осужденного от взыскания с него процессуальных издержек, связанных с процедурой судопроизводства, у суда первой инстанции не имелось. 

Тот факт, что ФИО1 по окончании дознания заявлено ходатайство о рассмотрении уголовного дела в особом порядке, само по себе не свидетельствует о необходимости освобождения его от взыскания процессуальных издержек, поскольку для рассмотрения дела в особом порядке и применения связанных с этим последствий, в том числе в виде освобождения его от взыскания процессуальных издержек, необходимо соблюдение всех условий, предусмотренных ст. 314 УПК РФ. Из материалов уголовного дела следует, что его рассмотрение в особом порядке было прекращено по ходатайству государственного обвинителя и дело рассмотрено в общем порядке, как того требует закон. 

Кроме того, в соответствии с разъяснениями, содержащимися в п.11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2013 №42 «О практике применения судами законодательства о процессуальных издержках по уголовным делам», принятие решения о взыскании процессуальных издержек с осужденного возможно только в судебном заседании с предоставлением последнему возможности довести до сведения суда свою позицию относительно суммы взыскиваемых издержек и своего имущественного положения.

Из протокола судебного заседания следует, что положения ст.131, 132 УПК РФ ФИО1 не разъяснялись, его мнение, как и мнение других участников процесса о возможности взыскания с осужденного процессуальных издержек в сумме 7500 рублей или освобождения осужденного от их взыскания не выяснялось, постановление дознавателя не оглашалось. 

При таких обстоятельствах решение суда относительно процессуальных издержек нельзя признать законным, оно подлежит отмене в этой части с направлением уголовного дела в части разрешения вопроса о процессуальных издержках на новое рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда в порядке ст.397 - 399 УПК РФ.

Иных оснований для изменения либо отмены приговора суд апелляционной инстанции не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд 

постановил:

апелляционную жалобу ФИО1 удовлетворить частично, апелляционное представление удовлетворить в полном объеме, 

приговор Северного районного суда г.Орла от 25 января 2023 г. в отношении ФИО1 изменить, 

- исключить из описания фактических обстоятельств, установленных судом, обстоятельства приобретения ФИО1 наркотического средства, 

- исключить из осуждения ФИО1 по ч. 1 ст. 228 УК РФ указание на совершение им «незаконного приобретения наркотического средства без цели сбыта в значительном размере»,

- признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание ФИО1, согласно п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, его активное способствование раскрытию и расследованию преступления, а также в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ состояние здоровья осужденного и наличие хронических заболеваний, 

- смягчить назначенное по ч. 1 ст. 228 УК РФ наказание в виде исправительных работ до 8 месяцев с удержанием из заработной платы осужденного 10% в доход государства,

на основании ч. 5 ст. 69, п. «в» ч. 1 ст. 71 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания, назначенного по приговору Мценского районного суда Орловской области от 08.09.2022, окончательно назначить наказание в виде 1 года 10 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, 

- зачесть в окончательное наказание наказание, отбытое ФИО1 по приговору Мценского районного суда Орловской области от 08.09.2022, с 08.09.2022 по 24.01.2023,

- исключить из приговора указание об уничтожении вещественного доказательства - вещества в виде комков различного размера бежевого цвета, массой 0,99 г., содержащего в своем составе наркотические средства ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин, диацетилморфин (героин), которое хранится в комнате вещественных доказательств ОП №3 УМВД России по г.Орлу,

- дополнить резолютивную часть приговора указанием о том, что вещественное доказательство - вещество в виде комков различного размера бежевого цвета, массой 0,99 г., содержащее в своем составе наркотические средства ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин, диацетилморфин (героин), хранящееся в комнате вещественных доказательств ОП №3 УМВД России по г.Орлу, подлежит хранению в камере хранения вещественных доказательств ОП №3 УМВД России по г.Орлу до принятия решения по выделенному уголовному делу,

этот же приговор суда отменить в части решения вопроса о процессуальных издержках, уголовное дело в этой части передать на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе в порядке ст.397 - 399 УПК РФ.

В остальном приговор оставить без изменения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ. 

Кассационные жалоба, представление, подлежащие рассмотрению в порядке, предусмотренном ст.401.7 и 401.8 УПК РФ, могут быть поданы в судебную коллегию по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу.

В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении кассационные жалоба, представление на приговор могут быть поданы непосредственно в Первый кассационный суд общей юрисдикции и подлежат рассмотрению в порядке, предусмотренном ст.401.10 - 401.12 УПК РФ.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий