Председательствующий ФИО2 Дело № 10-5/2024

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Куйбышевский районный суд г. Омска в составе председательствующего судьи Хасаншина Р.Р., при секретаре судебного заседания Асташковой М.А., помощнике судьи Беспаловой О.В., с участием прокурора Федоркиной М.И., ФИО2, осужденного ФИО3, защитника – адвоката Лескина А.А., рассмотрел 05 февраля 2024 года в г. Омске в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе защитника – адвоката Лескина А.А., апелляционному представлению заместителя прокурора Троеглазова Е.И. на приговор мирового судьи судебного участка № 88 в Куйбышевском судебном районе в г.Омске от 27.11.2023, которым

ФИО3, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец 

<

адрес>, гражданин РФ, имеющий среднее специальное образование, зарегистрированный по адресу: 

<

адрес>, секц.11, комн. 9, проживающий по адресу: 

<

адрес>, секц. 6, комн. 8, холостой, имеющий на иждивении малолетнего ребенка ДД.ММ.ГГГГ года рождения, со слов также имеющего на иждивении несовершеннолетнего ребенка сожительницы ДД.ММ.ГГГГ года рождения, официально не трудоустроенный, военнообязанный, ранее судимый:

-30.08.2016 Куйбышевским районным судом г. Омска по п. «а» ч. 3 ст. 158, ст. 73 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком на 1 год 6 месяцев;

-10.04.2017 Куйбышевским районным судом г. Омска по п. «а» ч. 2 ст. 158, ст. 70, ч. 5 ст. 74 УК РФ к 1 году лишения свободы. На основании ст. 70 УК РФ частично присоединен не отбытый срок по приговору Куйбышевского районного суда г. Омска от 30.08.2016, всего к отбытию 2 года 2 месяца лишения свободы. Освобожден 06.05.2019 из мест лишения свободы по отбытии срока наказания;

-03.07.2020 Кировским районным судом г. Омска по ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы. Изменение: по решению Советского районного суда г. Омска от 29.12.2020 установлен административный надзор на 8 лет. Освобожден 30.04.2021 из мест лишения свободы по отбытии срока наказания,

Осужденного: 

-16.11.2023 Куйбышевским районным судом г. Омска по ч. 1 ст. 158 (2 эпизода), п. «г» ч. 2 ст. 161, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима (приговор не вступил в законную силу)

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст.159 УК РФ, к наказанию в виде 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строго режима. 

Вопросы о мере пресечения, процессуальных издержках, судьбе вещественных доказательств приговором разрешены.

Заслушав осужденного ФИО3, защитника - адвоката ФИО13, прокурора, поддержавших доводы апелляционной жалобы и представления, 

УСТАНОВИЛ:

Согласно приговору ФИО3 признан виновным и осужден за совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст.159 УК РФ - хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием, совершенное ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес>, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре. В судебном заседании суда первой инстанции подсудимый ФИО3 вину в совершении преступления признал, полностью согласился с предъявленным обвинением.

В апелляционной жалобе защитник - адвокат ФИО13, не оспаривая доказанность вины и квалификацию содеянного, выразил несогласие с приговором, указав, на его не справедливость и суровость, считает, что суд первой инстанции не в полном объеме учел все обстоятельства, которые могли повлиять на размер назначенного наказания, за совершение преступления небольшой тяжести; просит приговор мирового судьи изменить, снизить назначенное приговором суда наказание.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Центрального АО г. Омска просит приговор изменить, исключить из вводной части приговора указание на судимость по приговору Куйбышевского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ ввиду ее погашения; в описательно-мотивировочной части приговора из показаний свидетеля ФИО7 исключить указание на сведения об обстоятельствах совершения преступления, ставшие ему известными со слов ФИО3; в описательно-мотивировочной части приговора при описании преступного деяния исключить указание на два способа совершения хищения чужого имущества; в описании преступного деяния и квалификации действий ФИО3 по ч. 1 ст. 159 УК РФ указать на совершение им мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана; учесть в качестве смягчающих наказание обстоятельств наличие малолетнего ребенка на иждивении, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления; снизить назначенное ФИО3 наказание до 9 месяцев лишения свободы; из резолютивной части приговора исключить суждение суда о самостоятельном исполнении приговора Куйбышевского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ.

В судебном заседании осужденный ФИО3, защитник - адвокат ФИО13, прокурор ФИО8, ФИО5 поддержали доводы апелляционной жалобы и представления, по основаниям в них изложенным.

Изучив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам и представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора суда первой инстанции.

Мировым судьей дело рассмотрено полно, всесторонне и объективно с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ и в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон.

Доказательства, представленные сторонами в ходе судебного разбирательства, в соответствии с требованиями ст. 17, 87, 88 УПК РФ мировым судьей проверялись и исследовались, оценивались на предмет относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности - достаточности для установления истины по делу и постановления в отношении осужденного ФИО3 обвинительного приговора.

Виновность осужденного в совершении вышеуказанного преступления нашла свое подтверждение в ходе судебного разбирательства. Мировой судья в приговоре надлежащим образом мотивировал свои выводы, привел доказательства, подтверждающие виновность осужденного, с которыми суд апелляционной инстанции соглашается. В подтверждение виновности осужденного мировой судья обоснованно сослался в приговоре на показания самого ФИО3, показания потерпевшего Потерпевший №1, свидетелей ФИО7, ФИО9, ФИО10, а также на письменные доказательства. Содержание вышеуказанных доказательств приведено в приговоре полно и правильно.

Оценив собранные доказательства в их совокупности, мировой судья верно установил фактические обстоятельства совершенного преступления и обоснованно квалифицировал действия ФИО3 по ч.1 ст.159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием.

Оснований для изменения квалификации содеянного и иной оценки представленных доказательств суд апелляционной инстанции не усматривает.

Мировым судьей учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, которое относится к категории небольшой тяжести, данные о личности осужденного, влияние назначенного наказания на исправление ФИО3 и условия жизни его семьи, принятие участия в боевых действиях, за что был награжден медалями, состояние здоровья ФИО3 (состоит на учете в БУЗОО «Наркологический диспансер»), а также обстоятельства, смягчающие наказание: признание вины и раскаянье в содеянном, способствование расследованию преступления, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, принесение извинений потерпевшему и фактическое примирение с ним.

Выводы мирового судьи об отсутствии оснований для применения положений ст. 64 УК РФ, то есть для назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено ч.1 ст. 159 УК РФ, а также для применения ч. 3 ст. 68 УК РФ надлежащим образом мотивированы и являются правильными. 

Отягчающим обстоятельством в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ, обоснованно признан рецидив преступлений.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции находит судебное решение подлежащими изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке являются неправильное применение уголовного закона и (или) существенные нарушения уголовно-процессуального закона.

Такие нарушения по настоящему уголовному делу установлены.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основанным на правильном применении уголовного закона.

В силу ст. 304 УПК РФ во вводной части приговора указываются данные о личности подсудимого, имеющие значение для уголовного дела, в том числе судимости.

Согласно п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре» в отношении лиц, имеющих судимость, во вводной части приговора должны отражаться сведения о дате осуждения с указанием наименования суда, норме уголовного закона и мере наказания с учетом последующих изменений, если таковые имели место, об испытательном сроке при условном осуждении, о дате отбытия (исполнения) наказания или дате и основаниях освобождения от отбывания наказания, размере неотбытой части наказания. При этом если на момент совершения подсудимым преступления, в котором он обвиняется по рассматриваемому судом уголовному делу, его судимости сняты или погашены, то суд, исходя из положений ч. 6 ст. 86 УК РФ, не вправе упоминать о них во вводной части приговора.

В силу ч. 6 ст. 86 УК РФ погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, предусмотренные Уголовным кодексом РФ, связанные с судимостью. 

Вместе с тем, во водной части приговора мировым судьей указано на наличие у ФИО3 судимости по приговору Куйбышевского районного суда г.Омска от 10.04.2017, в соответствии с которым он осужден по п. «а» ч.2 ст.158, ст.70, ч.5 ст.74 УК РФ к 2 годам 2 месяцам лишения свободы (освободился 06.05.2019).

Согласно п. «в» ч. 3 ст. 86 УК РФ в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за преступления небольшой или средней тяжести, судимость погашается по истечении трех лет после отбытия наказания 

Инкриминированное ФИО3 преступление было им совершено 05.07.2023.

Таким образом, с учетом положений п. «а» ч. 3 ст. 86 УК РФ судимость по приговору от 10.04.2017 погасилась 06.05.2022, в связи с чем сведения о нем подлежат исключению из вводной части оспариваемого приговора. Необоснованное принятое судом во внимание сведений по названной судимости могло негативно отразиться на положении виновного и ставит под сомнение справедливость назначенного ФИО3 наказания.

Согласно п.п. 1, 2 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления; доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Так, квалифицируя действия ФИО3 по ч. 1 ст. 159 УК РФ, мировой судья пришел к выводу, что способом мошенничества было именно злоупотребление доверием, однако при описании преступного деяния ошибочно указал, что ФИО3 действовал путем обмана и злоупотребления доверием, что подлежит исключению из описательной части приговора.

Кроме того, в силу ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 УПК РФ. При этом к недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.

Исходя из правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 06.02.2004 № 44-О, положения ч. 3 ст. 56 УПК РФ не позволяют суду допрашивать сотрудников правоохранительных органов о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым. Показания указанной категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед с лицами, привлекаемыми к уголовной ответственности, не могут быть использованы судом в качестве доказательств виновности последних.

Как следует из приговора, в обоснование вывода о виновности ФИО3 в совершении преступления суд сослался, в том числе, на показания свидетеля ФИО7, из которых следует, что он является оперуполномоченным в ОП № УМВД России по 

<

адрес>. У него на исполнении находился материал предварительной проверки по факту хищения имущества Потерпевший №1 В отделе полиции ФИО3 в ходе беседы с ним сначала все отрицал, затем признался в том, что похитил мобильный телефон у Потерпевший №1, который в последующем сбыл в ломбард.

Вместе с тем, указанные показания свидетеля ФИО7 в части того, что свидетелю стало известно из первоначальных объяснений ФИО3, не могут быть положены в основу приговора, так как отобраны в отсутствии защитника, без разъяснения прав, предусмотренных ст. 46 УПК РФ, ст. 51 Конституции РФ. В тоже время, в судебном заседании суда первой инстанции у подсудимого не выяснялась его позиция относительно указанных показаний свидетеля ФИО7 В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный ФИО3 показания свидетеля Дедовского о том, что в отделе полиции он в ходе беседы сначала все отрицал, затем признался в том, что похитил мобильный телефон у Потерпевший №1, который в последующем сбыл в ломбард «На Маркса», не подтвердил; не согласен с тем, как оперуполномоченный Дедовский описал ситуацию.

С учетом изложенного, показания ФИО7 об обстоятельствах совершения осужденным преступления, не могут быть признаны допустимыми доказательствами, а ссылка на показания в этой части подлежит исключению из приговора.

Пунктами 3, 4 ч. 1 ст. 307 УПК РФ предусмотрено, что описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать указание на обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание; мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания.

В силу ч. 2 ст. 43 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

Положения ст. 60 УК РФ обязывают суд назначать лицу, признанному виновным в совершении преступления, справедливое наказание. При этом судом должно быть учтено характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

При этом ст. 6 УК РФ предусмотрено, что справедливость назначенного подсудимому наказания заключается в его соответствии характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Таким образом, одним из критериев оценки приговора на его соответствие требованиям законности и справедливости, является назначенное судом наказание.

Исходя из разъяснений, изложенных в п. 28 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», установление обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, имеет важное значение при назначении лицу, совершившему преступление, как основного, так и дополнительного наказания. В связи с этим в приговоре следует указывать, какие обстоятельства суд признает смягчающими и отягчающими наказание. 

По настоящему делу указанные выше требования закона выполнены судом первой инстанции не в полной мере.

Как следует из материалов уголовного дела (том 1 л.д. 78) и нашло свое отражение во вводной части приговора, ФИО3 помимо несовершеннолетнего ребенка имеет на иждивении малолетнего ребенка ДД.ММ.ГГГГ года рождения.

В соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ наличие малолетних детей у виновного признается смягчающим обстоятельством.

Вместе с тем, при разрешении вопроса о мере наказания суд не учел в качестве смягчающего обстоятельства наличие малолетнего ребенка у виновного.

Кроме того, среди смягчающих обстоятельств суд признал способствование ФИО3 расследованию преступления.

Пунктом «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ предусмотрено смягчающее обстоятельство как активное способствование раскрытию и расследованию преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления.

Из материалов уголовного дела усматривается, что ФИО3 сообщил сотрудникам правоохранительных органов подробные пояснения об обстоятельствах совершения хищения чужого имущества, места его реализации, тем самым активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления.

Между тем, мировым судьей не верно поименовано установленное смягчающее обстоятельство («способствование расследованию преступления»), а также не учтено в соответствие с п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ такое смягчающее наказание обстоятельство как активное способствование розыску имущества, добытого в результате преступления, в связи с чем в описательно-мотивировочную часть приговора следует внести изменение. 

Тем не менее, суд не усматривает такое смягчающее наказание обстоятельство как добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему, поскольку похищенное имущество возвращено в результате действий сотрудников полиции, а указание ФИО1 на места сбыта учитывается судом апелляционной инстанции как активное способствование розыску имущества, добытого в результате преступления.

Кроме того, судом в описательно-мотивировочной части приговора верно отмечено, что состоявшийся в отношении ФИО3 приговор Куйбышевского районного суда г. Омска от 16.11.2023 не вступил в законную силу и вопрос о сложении и зачете сроков наказаний может быть решен в порядке исполнения приговора в соответствии с положениями ст.ст. 396, 397, 399 УПК РФ. Однако в резолютивной части приговора судом не верно указано на необходимость исполнять приговор Куйбышевского районного суда г. Омска от 16.11.2023 самостоятельно. Подобное разрешение судьбы этого приговора препятствует в дальнейшем применение положений ч. 5 ст. 69 УК РФ в порядке исполнения настоящего судебного акта, в связи с чем данная формулировка подлежит исключению.

В силу п. 27 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 N 55 "О судебном приговоре" суды обязаны строго выполнять требования статьи 307 УПК РФ о необходимости мотивировать в обвинительном приговоре выводы по вопросам, связанным с назначением уголовного наказания, его вида и размера.

Тем не менее, указав в приговоре об отсутствии оснований для применения положений, предусмотренных ч.3 ст. 68 УК РФ, мировой судья не указал о применении им при назначении наказания правила ч.2 ст.68 УК РФ.

При назначении наказания мировым судьей необоснованно приняты во внимание сведения об осуждении по приговору от 10.04.2017 Куйбышевского районного суда г. Омска, не учтено в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие малолетнего ребенка у виновного; активное способствование расследованию преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления, что повлекло назначение несправедливого наказания вследствие чрезмерной суровости. 

В соответствии с ч.6 ст.132 УПК РФ, учитывая имущественное положение осужденного, его имущественную несостоятельность, суд освобождает осужденного от возмещения процессуальных издержек, поскольку это может существенно отразиться на материальном положении лиц, которые находятся на его иждивении. 

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор мирового судьи судебного участка № в Куйбышевском судебном районе в 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО3 изменить; апелляционные жалобу и представление – удовлетворить.

Исключить из вводной части приговора указание на судимость по приговору Куйбышевского районного суда г. Омска от 10.04.2017.

В описательно-мотивировочной части приговора из показаний свидетеля ФИО14 исключить указание на сведения об обстоятельствах совершения преступления, ставшие ему известными со слов ФИО3

В описательно-мотивировочной части приговора при описании преступного деяния исключить указание на способ совершения хищения чужого имущества путем обмана.

Учесть в качестве смягчающих наказание обстоятельств наличие малолетнего ребенка у виновного, активное способствование расследованию преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления.

В описательно-мотивировочной части приговора указать, что при определении размера наказания мировой судья руководствуется правилами ч.2 ст.68 УК РФ, не находя оснований для применения ч. 3 ст. 68 УК РФ. 

Из резолютивной части приговора исключить суждение суда о самостоятельном исполнении приговора Куйбышевского районного суда г. Омска от 16.11.2023.

Снизить назначенное ФИО3 наказание до 8 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Освободить ФИО3 от возмещения расходов на оплату труда адвоката, связанного с участием по назначению суда в производстве по делу в суде апелляционной инстанции, отнеся их за счет средств федерального бюджета. 

Апелляционное постановление в соответствии с положениями ч. 4 ст. 391 УПК РФ вступает в законную силу с момента провозглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции г. Кемерово в соответствии с положениями главы 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу постановления, при этом обвиняемый вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции. Ходатайство об ознакомлении с протоколом судебного заседания и аудиозаписью судебного заседания может быть заявлено сторонами в письменном виде в течение 3 суток со дня окончания судебного заседания; в течение 3 суток со дня окончания ознакомления с протоколом и аудиозаписью судебного заседания стороны могут подать на них замечания. 

Судья Р.Р. Хасаншин