44у-86/19

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

президиума Кировского областного суда

г. Киров 25 сентября 2019 года

Президиум Кировского областного суда в составе: 

председательствующего Егорова К.И.,

членов президиума Ждановой Л.В., Кочкиной Е.А., Норвинда Д.В., 

ФИО2, 

при секретаре Пужицкер А.Д.

рассмотрел кассационную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Уржумского районного суда Кировской области от 20 декабря 2018 года. 

Приговором Уржумского районного суда Кировской области от 20 декабря 2018 года

ФИО1, 

<

дата> года рождения, уроженец 

<

адрес>, судимый:

1) 07 февраля 2017 года Уржумским районным судом Кировской области по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 1 лишения свободы,

2) 22 февраля 2017 года Уржумским районным судом Кировской области по п. «а» ч. 3 ст. 158, ч. 5 ст. 69 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы; освобожден 21.06.2018 года по отбытии наказания,

3) 17 октября 2018 года Уржумским районным судом Кировской области по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 4 месяцам лишения свободы,

осужден по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, с учетом приговора Уржумского районного суда Кировской области от 17.10.2018 года, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде 2 лет 4 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу; взят под стражу в зале суда.

Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В срок лишения свободы зачтено время отбытия наказания по приговору Уржумского районного суда Кировской области от 17.10.2018 года в период с 17.10.2018 года по 19.12.2018 года и содержания под стражей с 20.12.2018 года до дня вступления настоящего приговора в законную силу.

С осужденного ФИО1 в доход государства взысканы процессуальные издержки, выплаченные адвокатам Томлёнову А.П., Федотову К.А., Старкову А.В. за осуществление защиты ФИО1 на предварительном следствии по назначению в суммах, соответственно, 765 рублей, 1099,75 рублей, 1099,75 рублей.

ФИО1 осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества с банковского счета, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено 

<

дата> в 

<

адрес> в отношении потерпевшего ФИО8

В апелляционном порядке приговор не пересматривался.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором суда в части назначенного наказания.

Просит учесть смягчающие наказание обстоятельства: полное признание вины и раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию преступления, добровольное возмещение ущерба.

Указывает на отсутствие от потерпевшего, которым является его отец ФИО8 заявления о краже и отмечает, что потерпевший был против возбуждения уголовного дела, а также просит принять во внимание, что во время отбывания им наказания отец умер. 

Просит приговор суда изменить, применить положения ст. 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ и снизить наказание, а также освободить его от выплаты процессуальных издержек в связи с наличием психического расстройства.

Заслушав доклад судьи Каштанюк С.Ю., объяснения осужденного ФИО1 в режиме видеоконференц-связи, поддержавшего доводы кассационной жалобы, а также просившего прекратить уголовное дело за примирением сторон, о чем потерпевший ФИО8 заявлял в судебном заседании суда первой инстанции; защитника Гирева Д.А., поддержавшего доводы кассационной жалобы и позицию осужденного, мнение заместителя прокурора Кировской области Петрова А.Ю. об изменении приговора суда только в части взыскания с осужденного ФИО1 в доход государства процессуальных издержек, президиум

УСТАНОВИЛ:

В соответствии с ч. 1 ст. 40115 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно ч. 1 ст. 40116 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационной жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и основан на правильном применении уголовного закона. 

Выводы суда о доказанности вины осужденного ФИО1 в том, что он 

<

дата> в 

<

адрес>, обнаружив в квартире принадлежащую его отцу ФИО8 банковскую карту «Мир» ПАО Сбербанк, решил совершить кражу денежных средств, взял банковскую карту, зная пин-код карты, снял через банкомат с банковского счета карты принадлежащие ФИО8 денежные средства в сумме 5500 рублей и похитил их, причинив тем самым потерпевшему значительный ущерб, подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, подробно приведенных в приговоре, в том числе: признательными показаниями ФИО1, показаниями потерпевшего ФИО8, показаниями свидетеля ФИО11, протоколом осмотра места происшествия, протоколами выемки, осмотра видеозаписи с камер видеонаблюдения, выводами заключения дактилоскопической экспертизы и осужденным в кассационной жалобе по существу не оспариваются. 

Нарушений при возбуждении уголовного дела не допущено, уголовное дело возбуждено по материалам проверки, проведенной на основании рапорта ст. оперуполномоченного ОМВД России по Уржумскому району ФИО12 о выявлении кражи денежных средств с банковской карты ФИО8, что подтвердил и сам потерпевший.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Действия осужденного ФИО1 квалифицированы судом по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ как кража, т.е. тайное хищение чужого имущества с банковского счета, с причинением значительного ущерба гражданину. 

Между тем, по смыслу закона квалифицирующий признак «с банковского счета» может иметь место только при хищении безналичных и электронных денежных средств путем их перевода в рамках применяемых форм безналичных расчетов в порядке, регламентированном ст. 5 Федерального закона от 27 июня 2011 года № 161-ФЗ «О национальной платежной системе».

При этом из буквального толкования положений п. 12 ст. 3, ч. 4 ст. 5 указанного Федерального Закона операция снятия наличных денежных средств, совершаемая по картам, эмитированным банком, в устройствах банка (банкоматах и терминалах), рассматриваться как операция перевода денежных средств в рамках Федерального закона от 27.06.2011г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе», не может.

Таким образом, использование банковской карты в целях хищения денежных средств, путем получения их наличными с банковского счета через банкомат, не является критерием для определения квалифицирующего признака «с банковского счета».

Как видно из описания преступного деяния, ФИО1 совершил хищение денежных средств потерпевшего ФИО8 посредством снятия их наличными с банковской карты через банкомат. 

При такой ситуации президиум находит приговор подлежащим изменению в связи с неправильным применением судом уголовного закона при квалификации действий осужденного. 

Действия ФИО1 подлежат переквалификации с п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ на п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ как кража, т.е. тайное хищение чужого имущества с причинением значительного ущерба гражданину.

Поскольку преступление, предусмотренное п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, относится к категории умышленных преступлений средней тяжести, в действиях ФИО1, согласно ч. 1 ст. 18 УК РФ, имеет место не опасный, как указано в приговоре, а простой рецидив преступлений. 

Наказание ФИО1 по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ президиум назначает с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, установленных судом первой инстанции данных о личности осужденного, смягчающих наказание обстоятельств, таких как: полное признание ФИО1 вины, раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию преступления, добровольное возмещение причиненного ущерба, а также наличия отягчающего обстоятельства – рецидива преступлений. При этом президиум соглашается с выводами суда первой инстанции о назначении ФИО1 наказания в виде реального лишения свободы и об отсутствии оснований для применения положений ст. 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Доводы жалобы осужденного о том, что потерпевший ФИО1 умер, на разрешение вопроса о виде и размере наказания не влияют. 

Законных оснований для прекращения уголовного дела за примирением сторон не имеется, поскольку ФИО1 ранее судим, что исключает применение в отношении него положений ст. 76 УК РФ и ст. 25 УПК РФ, предусматривающих возможность прекращения уголовного дела в связи с примирением с потерпевшим в отношении лица, впервые совершившего преступление небольшой или средней тяжести. 

Кроме того, вопреки доводам осужденного, как видно из протокола судебного заседания суда первой инстанции, о прекращении уголовного дела за примирением сторон потерпевший не заявлял. (т. 2 л.д. 27-41). 

Между тем, приговор суда подлежит изменению в части разрешения вопроса о взыскании с осужденного процессуальных издержек. 

Защиту ФИО1 на предварительном следствии по назначению следователя осуществляли адвокаты Томлёнов А.П., Федотов К.А., Старков А.В., которым на основании постановлений следователя выплачено, соответственно, 765 рублей, 1099,75 рублей и 1099,75 рублей. 

В силу ч. 1 ст. 132 УПК РФ процессуальные издержки, к которым, в том числе, относятся суммы, выплачиваемые адвокату за оказание им юридической помощи в случае участия адвоката в уголовном судопроизводстве по назначению следователя или суда, взыскиваются с осужденных или возмещаются за счет средств федерального бюджета.

Между тем, описательно-мотивировочная часть приговора содержит оба взаимоисключающих решения, которые могут быть приняты в соответствии с вышеуказанными нормами закона, то есть как указание на освобождение ФИО1 от уплаты процессуальных издержек ввиду наличия у него психического расстройства и невозможность самостоятельно осуществлять своё право на защиту, так и указание на взыскание денежных средств в суммах 765 рублей, 1099,75 рублей, 1099,75 рублей с осужденного ФИО1 в доход государства.

При этом в резолютивной части приговора суд указал на взыскание процессуальных издержек с ФИО1 в доход государства.

При таких обстоятельствах, поскольку в силу требований закона все неустранимые сомнения должны толковаться в пользу осужденного, указание о взыскании с ФИО1 в доход государства процессуальных издержек в виде оплаты труда адвокатов Томлёнова А.П. в сумме 765 рублей, Федотова К.А. в сумме 1099 руб. 75 коп., Старкова А.В. в сумме 1099 руб. 75 коп. подлежит исключению из приговора. 

С учетом вышеизложенного, кассационная жалоба осужденного подлежит удовлетворению частично.

Руководствуясь ст.ст. 40113, 40114, 40115 УПК РФ, президиум 

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Приговор Уржумского районного суда Кировской области от 20 декабря 2018 года в отношении ФИО1 изменить. 

Переквалифицировать действия ФИО1 с п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ на п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 1 года 8 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, с учетом приговора Уржумского районного суда Кировской области от 17 октября 2018 года, путем частичного сложения назначенных наказаний назначить ФИО1 наказание в виде 2 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Исключить из описательно мотивировочной части указание на наличие в действиях ФИО1 опасного рецидива преступлений, считать наличие в действиях осужденного рецидива преступлений.

Исключить из приговора указание о взыскании с ФИО1 в доход государства процессуальных издержек за оплату труда адвокатов Томлёнова А.П. в сумме 765 рублей, Федотова К.А. в сумме 1099 рублей 75 копеек и Старкова А.В. в сумме 1099 рублей 75 копеек.

В остальном приговор суда оставить без изменения.

Председательствующий К.И. Егоров