№44у-282

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

г. Ростов-на-Дону 13 декабря 2018 года

Президиум Ростовского областного суда в составе:

председательствующего Золотаревой Е.А. 

членов президиума Проданова Г.А., Носова В.И., Донченко М.П., Титовой Н.Н.,

ФИО1, ФИО2, ФИО3

при секретаре Камчатнове В.С.

рассмотрел уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Ростовской области Паволина С.В. на приговор Белокалитвинского городского суда Ростовской области от 24 июля 2018 года и апелляционное постановление Ростовского областного суда от 19 сентября 2018 года, в соответствии с которыми

ФИО4, родившийся ... в ..., гражданин РФ, судимый

- 30.11.2009 Зимовниковским районным судом Ростовской области по п. «а» ч.3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, освобожден 23.08.2011 по отбытии срока наказания;

- 27.08.2015 Белокалитвинским городским судом Ростовской области по ч.1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы, освобожден 26.08.2016 по отбытии срока наказания, -

осужден по ч.1 ст. 228 УК РФ к 1 году 2 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 24 июля 2018 года.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменена, в отношении ФИО4 избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, взят под стражу в зале суда.

В приговоре решен вопрос о вещественных доказательствах.

Уголовное дело рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства, предусмотренном главой 40 УПК РФ.

Апелляционным постановлением Ростовского областного суда от 19 сентября 2018 года приговор изменен со смягчением назначенного ФИО4 наказания до 11 месяцев лишения свободы. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Ростовского областного суда Руденко Л.В., мнение заместителя прокурора Ростовской области Паволина С.В., поддержавшего доводы кассационного представления, выступление адвоката Скорикова А.В. в защиту осужденного ФИО4, не возражавшего против кассационного представления, содержащего требования об улучшении положения осужденного,

УСТАНОВИЛ:

согласно приговору ФИО4, примерно 8 марта 2018 года около 18-00 часов прибыл на участок местности, расположенный в ... х.Комиссаров Тацинского района Ростовской области, где незаконно приобрел, нарвав для личного потребления неустановленное количество частей растения дикорастущей конопли, которые хранил в летней кухне домовладения по адресу ... х.Комиссаров Тацинского района Ростовской области, после чего, 3 апреля 2018 года около 17-00 часов, находясь во дворе указанного домовладения, поместил ранее приобретенные им листья дикорастущей конопли в металлическую емкость, ..., получив тем самым наркотическое средство - гашишное масло постоянной массой 2,9 грамма, которое хранил в летней кухне указанного домовладения до изъятия сотрудниками полиции 6 апреля 2018 года.

Действия ФИО4 квалифицированы судом как незаконное приобретение, хранение, изготовление без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

В кассационном представлении заместителя прокурора Ростовской области Паволина С.В. поставлен вопрос об изменении судебных решений и исключении из квалификации содеянного ФИО4 признака незаконного приобретения без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, указания о наличии в его действиях рецидива преступлений и смягчении наказания до 10 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, поскольку, согласно изложенным в обвинительном акте и в приговоре обстоятельствам дела, для изготовления гашишного масла осужденный использовал неустановленное количество частей растений дикорастущей конопли, что не дает оснований для вывода о том, что размер частей этих растений являлся значительным, а изготовление гашишного масла дополнительно по признаку его приобретения в силу ст.6 УК РФ квалифицироваться не может; судимость ФИО4 по приговору от 30 ноября 2009 года с учетом отбытия наказания 23 августа 2011 года являлась погашенной, а преступление по приговору от 27 августа 2015 года относится к категории небольшой тяжести в связи с чем не образует рецидива преступлений.

Изучив доводы кассационного представления и материалы уголовного дела, президиум находит приговор и апелляционное постановление подлежащими изменению по следующим основаниям.

Уголовное дело в отношении ФИО4 рассмотрено в соответствии с требованиями ст. 314-316 УПК РФ. Условия постановления приговора без проведения судебного разбирательства судом проверены и соблюдены, основания применения особого порядка принятия судебного решения приведены в приговоре.

Из установленных судом обстоятельств следует, что ФИО4, находясь на участке местности, ... х.Комиссаров Тацинского района Ростовской области, 8 марта 2018 года около 18-00 приобрел неустановленное количество частей растения дикорастущей конопли, из которых 3 апреля 2018 года изготовил наркотическое средство - гашишное масло постоянной массой 2,9 грамма и хранил его в летней кухне указанного домовладения до изъятия сотрудниками полиции 6 апреля 2018 года.

При этом орган дознания не установил, а суд не отразил в приговоре количество частей растения дикорастущей конопли, содержащих наркотическое средство.

Между тем указание в приговоре, что ФИО4 приобрел неустановленное количество частей растения дикорастущей конопли, которое использовал для изготовления гашишного масла, не дает оснований для вывода о том, что размер частей этого растения является значительным и образует состав уголовно наказуемого деяния.

Кроме того, как следует из существа обвинения и изложено в приговоре судом, действия по приобретению частей растения дикорастущей конопли свидетельствуют о направленности умысла ФИО4 на изготовление из него наркотического средства - гашишного масла и с учетом изложенного самостоятельной квалификации по признаку приобретения наркотического средства не требуют. 

При данных обстоятельствах президиум полагает, что квалификация действий ФИО4 по данному признаку подлежит исключению из его осуждения, после чего ФИО4 надлежит считать осужденным по ч.1 ст. 228 УК РФ за незаконное изготовление и хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

Согласно ст. 6, 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, с учетом положений Общей части УК РФ.

Назначение ФИО4 наказания в виде лишения свободы и отсутствие оснований для применения положений ст.64 и ст.73 УК РФ судом в приговоре мотивировано и представляется обоснованным.

Вместе с тем из материалов дела следует, что наказание за преступление, предусмотренное п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ, относящееся к категории тяжких, по приговору от 30 ноября 2009 года ФИО4 отбыл 23 августа 2011 года, и его судимость в соответствии со ст. 10, п. «г» ч. 2 ст. 86 УК РФ (в редакции, действовавшей на момент совершения преступления) по данному приговору погашена 22 августа 2017 года, а преступление по приговору от 27 августа 2015 года относится к категории небольшой тяжести, что не могло образовывать рецидив преступлений. 

Кроме того судимость ФИО4 по приговору от 30 ноября 2009 года учтена судом при назначении наказания, что не соответствует положениям ч.6 ст.86 УК РФ и подлежит исключению из приговора. 

Также из приговора подлежат исключению указание на признание рецидива отягчающим наказание обстоятельством, его учет при назначении наказания и ссылка суда на положения ст. 68 УК РФ. 

Вносимые изменения влекут смягчение назначенного наказания с применением положений ч.1 и ч.5 ст.62 УК РФ, а также изменение вида исправительного учреждения с исправительной колонии строгого режима на исправительную колонию общего режима, поскольку ФИО4 ранее отбывал наказание в виде реального лишения свободы.

На основании изложенного, руководствуясь ст.401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Белокалитвинского городского суда Ростовской области от 24 июля 2018 года и апелляционное постановление Ростовского областного суда от 19 сентября 2018 года в отношении ФИО4 изменить:

- исключить из приговора ссылку на судимость ФИО4 по приговору Зимовниковского районного суда Ростовской области от 30 ноября 2009 года, указание на признание отягчающим наказание обстоятельством рецидива преступлений и на применение положений ст.68 УК РФ, а также на учет данных обстоятельств при назначении наказания; 

- исключить из осуждения ФИО4 по ч.1 ст.228 УК РФ квалифицирующий признак «незаконное приобретение наркотического средства»; 

- смягчить назначенное по ч.1 ст. 228 УК РФ наказание до 9 месяцев лишения свободы;

- изменить вид исправительного учреждения с исправительной колонии строгого режима на исправительную колонию общего режима.

На основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года № 186-ФЗ) время содержания под стражей ФИО4 с 24 июля 2018 года по день вступления приговора в законную силу 19 сентября 2018 года (включительно) зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор и апелляционное постановление оставить без изменения.

Председательствующий