ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Улан-Удэ 14 июня 2019 года

Президиум Верховного Суда Республики Бурятия в составе:

председательствующего: Кирилловой А.А.,

членов Президиума: Бидогаевой А.Ю., Ховрова О.Е., Ивановой В.А., Мирзаевой И.И., 

при секретаре Балданове Т.Ц.,

рассмотрев кассационную жалобу осуждённого ФИО1 на приговор Северобайкальского городского суда Республики Бурятия от 24 сентября 2009 года, которым 

ФИО1, ..., не имеющий судимости:

- осуждён по:

- ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы;

- ч. 5 ст. 33 ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы;

- ч. 5 ст. 33 ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, путём частичного сложения наказаний, окончательно назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы. 

В соответствии со ст. 73 УК РФ наказание назначено условно, с испытательным сроком 2 года, с возложением обязанностей: не менять постоянного места жительства без уведомления уголовно-исполнительной инспекции, регулярно 1 раз в квартал являться на регистрацию в уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства.

В апелляционном порядке приговор не рассматривался.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Республики Бурятия Павлова Р.Г., мнение осуждённого ФИО1, его защитника – адвоката Хапатько П.А., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение заместителя прокурора Республики Бурятия Хобракова Д.Ц., полагавшего обоснованным возбуждение кассационного производства, 

Президиум

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда Посохов признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере – гашиш, весом 2,53 гр., пособничестве в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере – гашиш, весом 3,0282 гр., а также в пособничестве на незаконный сбыт наркотических средств – гашиш, весом 0,3979 гр.

Преступления совершены 16 апреля 2009 года, 29 апреля 2009 года, 14 мая 2009 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Посохов вину признал.

В кассационной жалобе осуждённый Посохов выражает несогласие с приговором.

Считает, что факты пособничества в покушении на сбыт наркотических средств 29 апреля и 14 мая 2009 года подлежат исключению из его осуждения ввиду недопустимости доказательств, полученных в результате провокации органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. 

Обращает внимание на то, что преступления выявлены в ходе оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка». При этом после выявления факта сбыта наркотических средств 16 апреля 2009 года, оперативные сотрудники ЛОВД «Северобайкальский» не пресекли преступные действия, а провели ещё два однотипных оперативно-розыскных мероприятия, спровоцировав на повторный сбыт наркотических средств с привлечением в качестве приобретателя того же лица «Иванова».

Просит исключить из приговора осуждение за преступления от 29 апреля и 14 мая 2009 года, смягчить наказание с применением положений ст.ст. 60, 64, 66 УК РФ.

Постановлением судьи Верховного Суда Республики Бурятия от 15 мая 2019 года кассационная жалоба передана в Президиум Верховного Суда Республики Бурятия для рассмотрения. 

Проверив материалы уголовного дела и доводы кассационной жалобы, Президиум приходит к следующему:

Виновность ФИО1 в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере 16 апреля 2009 года установлена совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, которые получили надлежащую оценку суда. Выводы суда о виновности надлежаще мотивированы, осуждённым не оспариваются.

Юридическая оценка действиям осуждённого по факту покушения на незаконный сбыт наркотического средства гашиш, массой 2,53 гр., дана верная по ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Назначенное ФИО1 наказание за данное преступление соразмерно содеянному, является справедливым и соответствует требованиям ст. ст. 60, 66 УК РФ. 

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, и соответственно, позволяющих применить положения ст. 64 УК РФ не имеется. 

Вместе с тем, выводы суда о виновности ФИО1 в пособничестве в покушении на незаконный сбыт наркотических средств 29 апреля 2009 года, 14 мая 2009 года в нарушение требований ч. 1 ст. 75 УПК РФ основаны на недопустимых доказательствах, что повлияло на законность, обоснованность и справедливость приговора.

Из приговора суда следует, что Посохов признан виновным по трём преступлениям, связанным с незаконным сбытом наркотических средств, совершённым 16 апреля 2009 года, 29 апреля 2009 года, 14 мая 2009 года, выявленным в ходе оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка».

Согласно п. 4 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка является одним из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Обязательными условиями законности проведения проверочной закупки являются наличие предусмотренного ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий и соответствие проводимого оперативно-розыскного мероприятия требованиям ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут использоваться в доказывании по уголовному делу, если они получены и переданы органу предварительного расследования или суду в соответствии с требованиями закона.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», одной из основных задач оперативно-розыскной деятельности является выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. 

В силу п. 1 ч. 2 ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершённого противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Таким образом, исходя из требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», если в результате проведённого оперативно-розыскного мероприятия выявлено преступление и получены достаточные данные для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, правоохранительные органы обязаны пресечь дальнейшую преступную деятельность лица и обеспечить его привлечение к уголовной ответственности.

Как усматривается из материалов уголовного дела, в том числе материалов оперативно-розыскной деятельности, оперативно-розыскные мероприятия – проверочные закупки 16 апреля 2009 года, 29 апреля 2009 года, 12 мая 2009 года проводились сотрудниками Северобайкальского ЛОВД с участием одного и того же лица, выступающего в качестве приобретателя под псевдонимом «Иванов» с целью проверки имеющейся оперативной информации о причастности к незаконному сбыту наркотических средств ФИО1, данные о личности которого по состоянию на 16 апреля 2009 года были известны.

В ходе проверочной закупки 16 апреля 2009 года полученная информация о причастности к незаконному сбыту наркотических средств ФИО1 подтвердилась, факт сбыта ФИО1 наркотического средства покупателю под псевдонимом «Иванов» выявлен. О том, что изъятое в ходе проверочной закупки вещество является наркотическим средством гашиш, весом 2,53 гр., правоохранительному органу стало известно 21 апреля 2009 года из заключения эксперта № 201. 

Таким образом, в результате проведения 16 апреля 2009 года оперативно-розыскных мероприятий сотрудниками Северобайкальского ЛОВД были получены данные о совершённых ФИО1 действиях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, достаточные для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

При таких обстоятельствах, проведение вновь аналогичного оперативно-розыскного мероприятия - проверочной закупки 29 апреля 2009 года, 12 мая 2009 года по тем же основаниям и с теми же целями не соответствует требованиям Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Каких-либо новых оснований и целей осуществления оперативно-розыскного мероприятия – проверочной закупки в отношении ФИО1 в материалах уголовного дела, постановлениях о проведении указанных мероприятий от 29 апреля 2009 года, 12 мая 2009 года не содержится.

Следовательно, проведение 29 апреля 2009 года, 12 мая 2009 года оперативно-розыскного мероприятия – проверочной закупки в отношении ФИО1 является незаконным, что влечёт признание недопустимыми доказательствами результатов данных оперативно-розыскных мероприятий и производных от них доказательств, которые согласно требованиям ч. 1 ст. 75 УПК РФ не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из предусмотренных ст. 73 УПК РФ обстоятельств.

При таких обстоятельствах, приговор в части осуждения ФИО1 за совершение двух преступлений 29 апреля 2009 года, 14 мая 2009 года, предусмотренных, соответственно, ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, подлежит отмене, а уголовное дело в этой части прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ ввиду отсутствия в деянии состава преступления. Решение о назначении наказания по совокупности преступлений подлежит исключению из приговора. 

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 40113, 40114, 40115 УПК РФ, Президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационную жалобу осуждённого ФИО1 удовлетворить частично.

Приговор Северобайкальского городского суда Республики Бурятия от 24 сентября 2009 года в отношении ФИО1 отменить в части его осуждения за преступления от 29 апреля 2009 года, 14 мая 2009 года по ч. 5 ст. 33 ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228.1, ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ. Производство по делу в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления. 

Признать за ФИО1 право на реабилитацию.

Исключить из приговора решение суда о назначении наказания по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Считать ФИО1 осуждённым по ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года, с возложением обязанностей: не менять постоянного места жительства без уведомления уголовно-исполнительной инспекции, регулярно 1 раз в квартал являться на регистрацию в уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства.

В остальной части приговор оставить без изменения. 

Председательствующий: