Судья Жильцова Е.А. Дело №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

<

адрес> 05 мая 2021 года

Суд апелляционной инстанции по уголовным делам 

<

адрес> областного суда в составе:

председательствующего - судьи Голубинской Е.А., 

при секретарях судебного заседания Кокоулиной Я.А., Соповой А.С., 

Носковой М.В., 

с участием: 

государственного обвинителя Маховой Е.В.,

осужденных Клюсова И.Ю., Клюсовой Л.В.

защитников – адвокатов Шистеровой П.Д., Аличевой В.А., Битюковой Н.В., Баева М.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционным жалобам осужденных Клюсова И.Ю., Клюсовой Л.В., адвоката Михайленко И.В. в защиту осужденного Клюсова И.Ю., на приговор 

<

адрес> районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым 

Клюсова Л. В., родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес>, гражданка РФ, судимая:

ДД.ММ.ГГГГ по приговору 

<

адрес> районного суда 

<

адрес> по п. «а» ч.2 ст. 158, п.п. «а», «г» ч.2 ст. 161 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, освобождена ДД.ММ.ГГГГ. на основании постановления 

<

адрес> районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ условно-досрочно на 1 год 3 месяца 23 дня,

осужденная

-ДД.ММ.ГГГГ по приговору 

<

адрес> районного суда 

<

адрес> по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы,

осуждена: 

по п.п. «а», «б» ч.2 ст.158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года,

по п.п. «а», «б» ч.2 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 2 месяца.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору 

<

адрес> районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ. окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГг. до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч.3.3. ст.72 УК РФ.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - в виде заключения под стражу.

Клюсов И. Ю., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес>, гражданин РФ, судимый:

-ДД.ММ.ГГГГ. по приговору 

<

адрес> районного суда 

<

адрес> по п. «а» ч. 2 ст. 158, п.п. «а», «г» ч.2 ст. 161, ч.1 ст.161 УК РФ к 4 годам 3 месяцам лишения свободы (с учетом постановления 

<

адрес> районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ освобожден ДД.ММ.ГГГГ на основании постановления 

<

адрес> районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ с заменой неотбытой части наказания в виде лишения свободы на наказание в виде ограничения свободы на срок 1 год 8 месяцев 25 дней,

осужден: 

по п.п. «а», «б» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. В соответствии с п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ в срок лишения свободы зачтено время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменений - в виде заключения под стражу.

ДНВ, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес>, не судимый, 

осужден: 

по п.п. «а», «б» ч.2 ст.158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев условно с испытательным сроком 1 год 2 месяца.

БМС, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес>, не судимый, 

осужден:

по п.п. «а», «б» ч.2 ст.158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев условно с испытательным сроком 1 год 2 месяца.

За гражданским истцом БИИ признано право на удовлетворение гражданского иска и передан вопрос о размере возмещения гражданского иска для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Разрешён вопрос о судьбе вещественных доказательств. 

Этим же приговором осужден ММО, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, в отношении которого приговор суда не обжалуется и не проверяется. 

установил:

приговором суда Клюсов И.Ю., ДНВ, БМС признаны виновными и осуждены за совершение тайного хищения чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в помещение.

ФИО1 этим же приговором признана виновной и осуждена за совершение тайного хищения чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в помещение (два преступления).

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда. Уголовное дело рассмотрено в порядке общего судопроизводства.

В апелляционной жалобе адвокат Михайленко И.В. просит изменить приговор суда, смягчив назначенное ФИО2 наказание. В обоснование жалобы указывает, что суд необоснованно учёл состояние алкогольного опьянения ФИО2 как обстоятельство, отягчающее наказание. Просит учесть показания ФИО2 о том, что состояние алкогольного опьянения на его действия никак не повлияло; в трезвом состоянии он поступил бы также; он помнит свои действия как до совершения преступления, так и после. Считает, что с учетом явки с повинной ФИО2, суд мог применить положение ч. 3 ст. 68 УК РФ. Отмечает малую общественную опасность совершенного деяния, поскольку преступление было раскрыто на следующее утро после его совершения, имущество возвращено собственнику.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) осужденная ФИО1 просит приговор суда изменить, смягчить назначенное наказание. Указывает на нарушение судом порядка рассмотрения её ходатайства о рассмотрении уголовного дела в особом порядке: в нарушение ст. 316 УПК РФ государственным обвинителем не было изложено предъявленное обвинение; суд сразу стал выяснять мнение участников процесса о возможности рассмотрения уголовного дела в особом порядке. В связи с этим считает незаконным постановление судьи о назначении судебного заседания от 17.04.2020г., которое нарушает её право на защиту. 

Указывает на нарушение ее права на защиту, выраженное также в том, что суд не разъяснил ей право участвовать в судебных прениях сторон, а также не предоставил ей такое право.

Обращает внимание на нарушение судом её права на личное участие в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ., поскольку её участие в данном судебном заседании было обеспечено посредством видеоконференцсвязи.

Полагает, что уголовное дело должно быть возвращено прокурору на основании ст. 237 УПК РФ, поскольку обвинительное заключение не подписано следователем ФИО3, не согласовано с руководителем следственного органа 

<

данные изъяты>, а также не утверждено прокурором 

<

адрес> НСО.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) осужденный ФИО2 просит приговор суда изменить, смягчить назначенное наказание. Считает, что суд необоснованно признал его состояние опьянения отягчающим обстоятельством, так как только экспертиза, по его мнению, может установить, повлияло ли алкогольное опьянение на его действия или нет. При этом отмечает, что суд должен был назначить в отношении него психолого-психиатрическую экспертизу, так как он запамятовал некоторые события, что требует выяснения причины этого. 

Указывает на нарушение судом порядка рассмотрения его ходатайства о рассмотрении уголовного дела в особом порядке: в нарушение ст. 316 УПК РФ государственным обвинителем не было изложено предъявленное обвинение; суд сразу стал выяснять мнение участников процесса о возможности рассмотрения уголовного дела в особом порядке. В связи с этим считает незаконным постановление судьи о назначении судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ в связи с чем, просит его отменить. Поскольку судом допущены нарушения требований ч. 3 ст. 316 УПК РФ, приговор суда подлежит отмене.

Отмечает, что с постановлением о назначении судебных экспертиз он был ознакомлен в день ознакомления с заключениями эксперта. Таким образом, он был лишен права задавать вопросы эксперту, ходатайствовать о производстве экспертизы в другом месте. 

Считает, что суд необоснованно допустил к участию в деле законного представителя ММО- МНА, так как ранее она была допрошена в качестве свидетеля по уголовному делу и ее показания положены в основу обвинения. В ходе предварительного следствия следователь необоснованно отказал в удовлетворении его ходатайства об отстранении МНА от участия в деле в качестве законного представителя ММО виду ее заинтересованности.

Считает, что информация, изъятая с мобильного телефона «

<

данные изъяты> является недопустимым доказательством, поскольку изъятие информации с электронного носителя должно быть произведено в присутствии специалиста и двух понятых.

Обращает внимание на нарушение судом его права на личное участие в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ., поскольку его участие в данном судебном заседании было обеспечено посредством видеоконференцсвязи.

Полагает, что уголовное дело должно быть возвращено прокурору на основании ст. 237 УПК РФ, поскольку обвинительное заключение не подписано следователем ФИО3, не согласовано с руководителем следственного органа 

<

данные изъяты>, а также не утверждено прокурором 

<

адрес>

Указывает на рассмотрение уголовного дела незаконным составом суда, поскольку ДД.ММ.ГГГГ им был заявлен письменный отвод судье, который поступил в суд ДД.ММ.ГГГГ Однако этот отвод не был разрешен судом в судебных заседаниях ДД.ММ.ГГГГ. и ДД.ММ.ГГГГ 

В возражениях на апелляционные жалобы осужденных ФИО1, ФИО2 государственный обвинитель АОВ просит приговор суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения. 

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденные ФИО2, ФИО1, адвокаты Аличева В.А., Мальцева И.А., Битюкова Н.В., Баев М.В., Шистерова П.Д. поддержали доводы апелляционных жалоб. Государственный обвинитель Махова Е.В. возражала по доводам жалоб, считая приговор суда законным, обоснованным, просила оставить его без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения. 

Заслушав мнение участников судебного заседания, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Обстоятельства, при которых ФИО2, ФИО1, ДНВ, БМС совершены указанные выше преступления и подлежащие доказыванию в силу ст.73 УПК РФ, судом установлены верно, стороной защиты не оспариваются.

Вина ФИО2, ФИО1, ДНВ, БМС в совершении преступлений, за которые они осуждены (ФИО2, ДНВ, БМС - одно преступление, ФИО1- два), полностью подтверждается совокупностью приведенных в приговоре суда доказательств, допустимость и достоверность которых проверены в судебном заседании в установленном законом порядке.

Оснований не доверять представленным доказательствам у суда не имелось, и объективно таковых судом апелляционной инстанции не усматривается. Противоречий, позволяющих поставить достоверность данных доказательств под сомнение, не имеется, поскольку они взаимно дополняют друг друга, согласуются между собой. Так, судом в основу приговора в качестве доказательств вины ФИО2, ФИО1, ДНВ, БМС обоснованно положены показания представителя потерпевшего БЕВ, свидетелей МОН, МАА, УСИ, МВВ, ПГИ, ОТВ, ЕПИ, БГН, ДВВ, ГНН, письменные материалы дела, которые согласуются с признательными показаниями осужденных.

Действия ФИО2, ДНВ, БМС правильно квалифицированы судом первой инстанции по п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ - как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в помещение.

Действия ФИО1 правильно квалифицированы судом первой инстанции по преступлениям №№, 2 по п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ - как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в помещение.

Выводы суда о доказанности вины ФИО1, ФИО2, ДНВ, БМС и квалификации их действий в приговоре изложены достаточно полно, надлежащим образом обоснованы, мотивированы, соответствуют исследованным в судебном заседании доказательствам, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции правильными.

Основания для иной юридической квалификации содеянного отсутствуют.

Наказание ФИО1, ФИО2, ДНВ, БМС назначено с учетом положений ст.ст. 6, 43, 56, 60, 61 УК РФ, а также положений ст.ст. 63, 68 ч. 2 УК РФ (в отношении ФИО2, ФИО1), регламентирующими общие начала назначения уголовного наказания, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, всех данных о личности ФИО1, ФИО2, ДНВ, БМС, наличия смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденных и условия жизни их семей.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1, ФИО2, ДНВ, суд обоснованно признал по каждому преступлению полное признание вины, раскаяние в содеянном, явку с повинной, частичное возмещение причиненного ущерба, у ФИО1 также состояние здоровья отца, у ДНВ- отсутствие судимости, наличие психического расстройства. 

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание БМС, суд обоснованно признал частичное признание вины, раскаяние в содеянном, явку с повинной, частичное возмещение причиненного ущерба, наличие несовершеннолетнего ребенка, наличие заболеваний, отсутствие судимости. 

Оснований для признания каких-либо иных обстоятельств в качестве смягчающих суд первой инстанции не усмотрел. Не находит таких оснований и суд апелляционной инстанции. Вопреки доводам жалобы, оснований для признания в действиях ФИО2 смягчающего наказание обстоятельства- «активное способствование раскрытию и расследованию преступления», суд апелляционной инстанции не усматривает. 

Обстоятельством, отягчающим наказание ФИО1, ФИО2, суд правильно признал рецидив преступлений.

Суд апелляционной инстанции считает необоснованным признание судом в качестве обстоятельства, отягчающего наказание осужденным ФИО2, ФИО1, совершение ими преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя. 

Поскольку данное отягчающее наказание обстоятельство также необоснованно признано судом и у осужденных ДНВ, БМС, суд апелляционной инстанции проверяет также приговор в отношении данных осужденных.

В соответствии с п. 31 Постановления Пленума Верховного суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ. № «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», в соответствии с ч. 1.1 ст. 63 УК РФ само по себе совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, не является основанием для признания такого состояния обстоятельством, отягчающим наказание. В описательно-мотивировочной части приговора должны быть указаны мотивы, по которым суд пришел к выводу о необходимости признания указанного состояния в момент совершения преступления отягчающим обстоятельством.

При разрешении вопроса о возможности признания указанного состояния лица отягчающим обстоятельством суду надлежит принимать во внимание характер и степень общественной опасности преступления, обстоятельства его совершения, влияние состояния опьянения на поведение лица при совершении преступления, а также личность виновного. 

Однако суд, приходя к выводу о признании отягчающим наказание ФИО2, ФИО1, ДНВ, БМС, обстоятельством совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, в указанной части свое решение не мотивировал и не указал, какие обстоятельства послужили основанием для вывода о наличии отягчающего обстоятельства, предусмотренного ч. 1.1 ст. 63 УК РФ; не указал, на основании каких данных пришел к такому выводу, не выяснил и не установил в ходе судебного разбирательства, каким образом нахождение осужденных в состоянии алкогольного опьянения повлияло на совершение ими преступления. Решение суда в этой части надлежащим образом не мотивировано, вопрос о причинной связи между нахождением осужденных в состоянии опьянения, вызванного употреблением алкоголя, и совершенным преступлением, в ходе судебного разбирательства не выяснялся.

В связи с изложенным, из описательно- мотивировочной части приговора подлежит исключению указание суда о признании отягчающим наказание обстоятельством в отношении осужденных ФИО2, ФИО1, ДНВ, БМС совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя; назначенное им наказание подлежит смягчению.

Принимая во внимание характер и степень общественной опасности совершенных преступлений (ФИО2 - одно, ФИО1- два), конкретные обстоятельства дела, суд обоснованно пришел к выводу о возможности их исправления лишь в условиях изоляции от общества, назначив им наказание в виде реального лишения свободы в пределах санкции ч.2 ст.158 УК РФ, с соблюдением положений ч. 2, 5 ст. 69 УК РФ (в отношении ФИО1), и привел в приговоре убедительные мотивы данным выводам. 

Принимая во внимание характер и степень общественной опасности совершенного ДНВ, БМС преступления, конкретные обстоятельства дела, суд обоснованно пришел к выводу о возможности их исправления без изоляции от общества, назначив им наказание в виде лишения свободы в пределах санкции ч.2 ст.158 УК РФ, с применением ст. 73 УК РФ, и привел в приговоре убедительные мотивы данным выводам. 

При этом суд правильно не усмотрел оснований для применения в отношении осужденных ФИО2, ФИО1, ДНВ, БМС положений ч.6 ст.15, ст.64, а в отношении ФИО2, ФИО1 - ч. 3 ст. 68, ст. 73 УК РФ, так как признанные судом обстоятельства, смягчающие наказание, существенным образом не снижают опасность содеянного и не являются исключительными как по отдельности, так и в совокупности, и учтены судом при определении вида и размера наказания.

Не усматривает таких оснований и суд апелляционной инстанции. 

Вид исправительного учреждения, в котором ФИО2 и ФИО1 надлежит отбывать назначенное наказание, назначен судом правильно.

Как следует из протокола судебного заседания и приговора, судебное разбирательство проведено судом с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, принципов равноправия и состязательности сторон. Суд исследовал все представленные сторонами доказательства, которым дал объективную оценку, с которой соглашается суд апелляционной инстанции, правильно разрешил по существу в соответствии с требованиями УПК РФ все заявленные ходатайства и привел мотивы принятых решений по их рассмотрению. 

Оснований сомневаться во вменяемости осужденного ФИО2, у суда первой инстанции не было, в связи с чем довод жалобы о не проведении в отношении него психолого-психиатрической экспертизы в связи запамятованием им некоторых событий, является несостоятельным. В настоящее время суд апелляционной инстанции также не находит оснований для назначения и проведения в отношении ФИО2 судебной психолого-психиатрической экспертизы. 

Право на защиту осужденных ФИО1, ФИО2 судом первой инстанции нарушено не было. Обвинительного уклона при рассмотрении уголовного дела, суд апелляционной инстанции не усматривает. Оснований для возвращения уголовного дела прокурору в соответствии со ст. 237 УПК РФ, нет. 

Довод осужденных ФИО2 и ФИО1 о том, что обвинительное заключение не подписано следователем ФИО3 и не согласовано с руководителем следственного органа Бендером, а также не утверждено прокурором 

<

адрес>, суд апелляционной инстанции находит несостоятельным, поскольку подписи указанных лиц в обвинительном заключении имеются (л.д. 1, 289, 291, 296, т. 7), а наличие их подписей на копии обвинительного заключения, врученного обвиняемым ФИО1, ФИО2, положениями и требованиями, предусмотренными уголовно-процессуальным законом, не требуется.

Суд апелляционной инстанции считает несостоятельным довод жалобы о незаконности постановления о назначении судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ. по следующим основаниям.

Постановлением суда от ДД.ММ.ГГГГ. назначено судебное заседание на ДД.ММ.ГГГГ по данному уголовному делу для решения вопроса о мере пресечения в отношении ФИО1 и ФИО2 и назначении дела к слушанию (л.д. 9, т. 8). 

При решении вопроса о назначении судебного заседания государственный обвинитель, не усматривая препятствий для назначения уголовного дела к слушанию, возражал против его рассмотрения в особом порядке (л.д. 21, т. 8), в связи с чем, суд в соответствии с ч. 6 ст. 316 УПК РФ, правильно назначил рассмотрение уголовного дела в порядке общего судопроизводства (л.д. 22-23, т. 8). Поскольку в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ. суд не приступил к рассмотрению уголовного дела по существу, обвинительное заключение не оглашалось, мнение осужденных по нему не выяснялось.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что постановление суда от ДД.ММ.ГГГГ о назначении судебного заседания вступило в законную силу.

Проведение судебного заседания ДД.ММ.ГГГГ. с участием осужденных К-вых посредством видеоконференцсвязи, не свидетельствует о незаконности постановленного в отношении них приговора и нарушении их права на личное участие в судебном заседании. При этом суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии со статьей 11 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 68-ФЗ "О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера", постановлением Правительства Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N 794 "О единой государственной системе предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций", 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ N 63-ОЗ "О защите населения и территории 

<

адрес> от чрезвычайных ситуаций межмуниципального и регионального характера" постановлением 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ N 72-п "О введении режима повышенной готовности на территории 

<

адрес>" на территории 

<

адрес> с ДД.ММ.ГГГГ введен режим повышенной готовности, который не отменялся. 

При решении вопроса о мере пресечения в отношении ФИО2, ФИО1 и назначении судебного заседания в целях недопущения возникновения и распространения новой коронавирусной инфекции (COVID-19), суд обоснованно использовал средства видеоконференцсвязи (л.д. 38-39, т. 8).

При этом из протокола судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ следует, что осужденные ФИО2, ФИО1 принимали непосредственное участие в судебном заседании при решении вопроса о мере пресечения в отношении них и назначении судебного заседания путем использования средств видеоконференц-связи; им были разъяснены их права, предусмотренные уголовно-процессуальным законодательством; они давали пояснения по вопросу о мере пресечения, отвечали на вопросы; каких-либо ходатайств от осужденных или других участников процесса о невозможности проведения судебного заседания посредством средств видеоконференц-связи, или возражения, не заявлялось. Отсутствие в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ. других осужденных не влечет за собой незаконность постановления о назначении судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ., поскольку их права, а также права осужденных К-вых нарушены не были. 

В связи с изложенным, доводы осужденных о нарушении их права на личное участие в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ являются несостоятельными.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что при рассмотрении уголовного дела по существу осужденные лично участвовали в судебном заседании с предоставлением и обеспечением всех их прав, предусмотренных уголовно-процессуальным законом.

Довод жалобы о не рассмотрении судом первой инстанции заявления ФИО2 об отводе судьи, является необоснованным по следующим основаниям. 

Как следует из материалов дела, ДД.ММ.ГГГГ в суд первой инстанции поступило заявление ФИО2 об отводе судьи ГЕА (л.д. 42, т. 8). Судебные заседания ДД.ММ.ГГГГ. и ДД.ММ.ГГГГ. были отложены из-за неявки подсудимого БМС и в связи с эпидемиологической обстановкой, в связи с чем к рассмотрению дела по существу суд не приступал, а потому не имел возможности рассмотреть заявление ФИО2 об отводе судьи (л.д. 45, 65, т. 8). В судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ после объявления председательствующим по делу состава суда, отводов никем из участников процесса заявлено не было. От ранее поданного заявления об отводе судьи ФИО2 отказался, просил не рассматривать его, указав, что отводов составу суда не имеет (л.д. 101, т. 8).

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отвода судьи. 

Довод осужденной ФИО1 о том, что ей не было разъяснено право на участие в судебных прениях и не предоставлено такое право, суд апелляционной инстанции находит несостоятельным по следующим основаниям. 

Как следует из протокола судебного заседания и аудиозаписи к нему, исследованной судом апелляционной инстанции, ФИО1 было предоставлено судом право выступить в судебных прениях, то есть фактически разъяснено такое право. В судебных прениях осужденная ФИО1 ничего не сказала (л.д. 198, т. 8).

Ознакомление осужденного ФИО2 с постановлением о назначении судебных экспертиз лишь в день ознакомления с заключениями экспертов по ним, не свидетельствует о нарушении его права на защиту по следующим основаниям.

Так, согласно протоколам ознакомлений с постановлениями о назначении судебных экспертиз ни ФИО2, ни его защитник никаких замечаний, заявлений не имели. Кроме этого, при ознакомлении с заключениями экспертиз, а также материалами уголовного дела в порядке ст. 217 УПК РФ ни осужденный ФИО2, ни его защитник не указывали о несогласии с проведенными экспертизами и не заявляли ходатайств о назначении дополнительных и повторных судебных экспертиз. 

Судебные экспертизы проведены и заключения даны экспертами, обладающими достаточным уровнем специальных познаний и опытом, предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 УК РФ. 

Оснований для назначения дополнительных, повторных судебных экспертиз, суд апелляционной инстанции не усматривает. При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что вину по приговору ФИО2 признает полностью, собранные по делу доказательства им не оспариваются. 

Довод жалобы о необоснованном признании МНА законным представителем ММО, в связи с ее допросом в качестве свидетеля по делу, суд апелляционной инстанции считает несостоятельным по следующим основаниям.

Как следует из материалов уголовного дела, МНА была допрошена в качестве свидетеля после того, как была признана законным представителем ММО; в своих показаниях не изобличает ММО, очевидцем преступления не была.

Оснований, предусмотренных ч. 4 ст. 426, ч. 2 ст. 428 УПК РФ, из материалов уголовного дела не усматривается. 

Вопреки доводам жалобы, следователем обоснованно отказано в удовлетворении ходатайства об отводе законного представителя ММО- МНА (л.д. 56, т. 6).

Вопреки доводам жалобы, информация с сотового телефона «

<

данные изъяты> не изымалась. Согласно протоколу выемки от ДД.ММ.ГГГГ. осужденным ММО и его законным представителем добровольно был выдан сотовый телефон «

<

данные изъяты> в связи с чем при производстве данного следственного действия обоснованно не был привлечен специалист, поскольку не было оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 164.1 УПК РФ (л.д. 12-14, т. 3). 

В соответствии с ч. 1.1 ст. 170 УПК РФ, в случае, предусмотренном ст. 183 УПК РФ, понятые принимают участие в следственных действиях по усмотрению следователя. Если по решению следователя понятые в следственных действиях не участвуют, то применение технических средств фиксации хода и результатов следственного действия является обязательным.

Как следует из протокола следственного действия, в ходе выемки проводилась фотосъемка (л.д. 14, т. 3), в связи с чем, вопреки доводам жалобы, участие понятых не являлось обязательным в данном случае. 

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, в том числе по доводам жалоб, суд апелляционной инстанции не усматривает. Однако приговор суда подлежит изменению по основаниям, указанным выше, а также по нижеследующим. 

Так, в резолютивной части приговора суд указал о зачете в срок лишения свободы времени содержания ФИО1 под стражей, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

Между тем положения ч. 3.3 ст. 72 УК РФ подлежат применению в отношении осужденных уже отбывающих наказание, то есть лиц, в отношении которых приговоры вступили в законную силу.

Поскольку ФИО1 по данному приговору наказание не отбывала, положение ч. 3.3 ст. 72 УК РФ ухудшает ее положение, что является недопустимым, в связи с чем подлежит исключению.

Суд апелляционной инстанции считает, что данный недостаток не является основанием к отмене обжалуемого приговора суда, а может быть устранен без нарушений процессуальных прав осужденной и без ухудшения ее положения. 

На основании изложенного, руководствуясь п. 9 ч. 1 ст. 389.20, ст. 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

приговор 

<

адрес> районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1, ФИО2, ДНВ, БМС изменить.

Исключить из описательно- мотивировочной части приговора указание на признание отягчающим наказание обстоятельством ФИО1, ФИО2, ДНВ, БМС совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя.

Применить положения ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении наказания ДНВ, БМС

Смягчить ФИО1 назначенное по п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 158, п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ наказание в виде лишения свободы до 1 года 10 месяцев по каждому преступлению.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы на срок 2 года.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору 

<

адрес> районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ окончательно назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 10 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Исключить из резолютивной части приговора указание суда на применение в отношении ФИО1 положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ. 

Смягчить ФИО2 назначенное по п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ наказание в виде лишения свободы до 1 года 10 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. 

Смягчить ДНВ назначенное по п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ наказание в виде лишения свободы до 1 года 4 месяцев.

В соответствии с ч. 1 ст. 73 УК РФ назначенное наказание считать условным, установив испытательный срок 1 год 2 месяца. 

В соответствии с ч. 5 ст. 73 УК РФ возложить на ДНВ исполнение следующих обязанностей: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного; не реже одного раза в месяц являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденного, в дни, установленные данным органом; не появляться в общественных местах в состоянии алкогольного опьянения.

Смягчить БМС назначенное по п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ наказание в виде лишения свободы до 1 года 4 месяцев.

В соответствии с ч. 1 ст. 73 УК РФ назначенное наказание считать условным, установив испытательный срок 1 год 2 месяца. 

В соответствии с ч. 5 ст. 73 УК РФ возложить на БМС исполнение следующих обязанностей: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного; не реже одного раза в месяц являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденного, в дни, установленные данным органом; не появляться в общественных местах в состоянии алкогольного опьянения.

В остальной части этот же приговор в отношении ФИО1, ФИО2, ДНВ, БМС оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденных ФИО1, ФИО2, адвоката Михайленко И.В. удовлетворить частично.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а для осужденных, содержащихся под стражей,- в тот же срок со дня вручения им копии судебного решения, вступившего в законную силу, через суд первой инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном статьями 401.7, 401.8 УПК РФ.

Осужденные вправе ходатайствовать об участии при рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Судья Е.А. Голубинская