Судья Головин А.Ю. Дело № 44у-33/2018 г.

Судьи апелляционной инстанции:

Ухолов О.В. – председательствующий,

ФИО1 – докладчик, Журавлев В.Ю.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

ПРЕЗИДИУМА ВЛАДИМИРСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

г. Владимир 17 сентября 2018 года

Президиум Владимирского областного суда в составе:

председательствующего Малышкина А.В.,

членов президиума Великанова В.В., Медведева С.В., Рогожина С.В., Швецовой Н.Л.

при секретаре Аверьяновой К.В.

рассмотрел материалы уголовного дела 

по кассационной жалобе осужденного ФИО2 

о пересмотре приговора Петушинского районного суда Владимирской области от 30 октября 2014 года, которым

ФИО2, **** ранее судимый

22 февраля 2000 года (с учетом изменений, внесенных кассационным определением от 15 декабря 2000 года и постановлениями от 4 марта 2004 года, 28 мая 2010 года и 21 апреля 2011 года) по ч.2 ст.162, п. «а» ч.2 ст.127, ч.2 ст.167, ч.2 ст.325 УК РФ с применением ч.3 ст. 69 УК РФ к лишению свободы на срок 11 лет 9 месяцев, освобожденный 6 июня 2011 года по отбытии срока наказания,

оправдан по обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ на основании п.3 ч.2 ст.302 УПК РФ, с признанием в соответствии со ст.135-136 УПК РФ и ст.ст.1100-1101 ГК РФ права на реабилитацию.

Он же осужден к лишению свободы:

- по ч.3 ст.30 и п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ на срок девять лет; 

- по ч.1 ст.30 и п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ на срок десять лет.

В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок одиннадцать лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания ФИО2 исчислен с 30 октября 2014 года с зачетом времени задержания и содержания под стражей в период со 2 сентября 2013 года по 29 октября 2014 года включительно.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Владимирского областного суда от 15 января 2015 года приговор в отношении ФИО2 оставлен без изменения.

Этим же приговором осуждены ФИО3 и ФИО4, в отношении которых дело не рассматривается.

В кассационной жалобе осужденного ФИО2 поставлен вопрос об отмене решения суда апелляционной инстанции в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона и передаче дела на новое апелляционное рассмотрение.

Заслушав доклад судьи Владимирского областного суда Левичевой В.В. относительно существа уголовного дела и принятых по нему судебных решений, доводов кассационной жалобы и постановления, которым она передана для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции в соответствии со ст. 401.13 УПК РФ, выступления осужденного ФИО2, поддержавшего жалобу, первого заместителя прокурора Владимирской области Хлустикова Н.Н., полагавшего необходимым отказать в удовлетворении жалобы и внести изменения в судебные решения в связи с допущенным судом нарушением Общей части УК РФ, президиум

установил:

ФИО2 признан виновным в том, что 24 июля 2013 года группой лиц по предварительному сговору с ФИО3 покушался на незаконный сбыт лицу под псевдонимом «Ш.», действовавшему в рамках ОРМ «проверочная закупка», наркотического средства в виде смеси, содержавшей в своем составе наркотически активные компоненты ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин и диацетилморфин (героин), общей массой 0,22 грамма.

Преступление не было доведено до конца, по не зависящим от виновного причинам, вследствие того, что незаконный сбыт наркотических средств осуществлялся в рамках оперативно-розыскной деятельности правоохранительных органов, в результате которой они были изъяты из незаконного оборота. 

Он же признан виновным в том, что 28 августа 2013 года группой лиц по предварительному сговору с остальными осужденными приготовил к незаконному сбыту наркотическое средство, содержавшее в смеси наркотически активные компоненты ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин и диацетилморфин (героин), общей массой не менее 49,72 грамма - в крупном размере, а также смесь, содержащую наркотическое средство метадон, общей массой 0, 42 грамма.

Преступления совершены на территории Петушинского района Владимирской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный ФИО2 выражает несогласие с апелляционным определением. Считает нарушенным свое право на защиту, пересмотр приговора и устранение судебных ошибок, поскольку судом апелляционной инстанции ему было отказано в проверке доказательств на основании ст.389.13 УПК РФ. Заявляет, что такое решение не соответствует правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в постановлениях от 16 мая 2007 года № 6-П, 25 января 2001 года № 1-П, 18 декабря 2003 года № 18-П, и требованиям ст.ст.6, 14, 15, 16 УПК РФ, ст.8 УК РФ. 

Считает, что обвинительное заключение по делу не соответствует требованиям ст.220 УПК РФ. В обоснование указывает, что по эпизоду покушения 24 июля 2013 года на незаконный сбыт наркотического средства героин, массой 0,22 грамма, в обвинительном заключении не содержится доказательств, на которые ссылается сторона защиты, что лишило суд возможности проверить его доводы о непричастности к совершению преступления. Кроме того, по данному эпизоду органом следствия не указаны время и способ совершения преступления. 

Указывает, что по эпизоду от 25 августа 2013 года он обвинялся органами предварительного следствия в сбыте наркотических средств С. и М., однако по данному факту уголовное дело не возбуждалось, эпизод от 25 августа 2013 года не объединялся с эпизодами от 7 октября и от 1 ноября 2013 года в одно производство в порядке ст.153 УПК РФ, что это за эпизод, и к какому уголовному делу он имеет отношение, следствие и суд не указали. 

По эпизоду от 20 декабря 2013 года органы предварительного следствия и суд никак не квалифицировали его действия, связанные с незаконным приобретением метадона, массой 0,42 грамма с целью последующего сбыта, уголовное дело по данному факту не возбуждалось. 

Просит признать апелляционное определение от 15 января 2015 года незаконным, отменить его и направить дело на новое апелляционное рассмотрение. 

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы жалобы и постановления о ее передаче для рассмотрения судом кассационной инстанции, президиум приходит к следующему.

Вопреки доводам жалобы, по делу не допущено нарушений уголовно-процессуального закона, которые повлияли или могли повлиять на всесторонность исследования обстоятельств дела, правильность уголовно-правовой оценки содеянного, обеспечение прав участников уголовного судопроизводства.

Довод о том, что обвинительное заключение по делу не соответствует требованиям ст.220 УПК РФ, поскольку по эпизоду покушения 24 июля 2013 года на незаконный сбыт наркотического средства героин, массой 0,22 грамма, в обвинительном заключении не содержится доказательств, на которые ссылается сторона защиты, что лишило суд возможности проверить доводы стороны защиты о непричастности ФИО2 к совершению преступления, кроме того, органом следствия не указаны время и способ совершения преступления, президиум находит несостоятельным. 

Время совершения преступления отражено в обвинительном заключении при описании преступного деяния – 24 июля 2013 года около 16 час. 30 мин., способ совершения преступления – сбыт наркотического средства путем его продажи также указан в обвинительном заключении (т.5 л.д. 98).

Материалы уголовного дела не содержат сведений о представлении в ходе предварительного расследования обвиняемым ФИО2 и его защитником адвокатом Борисовым А.С. каких-либо подлежащих указанию в обвинительном заключении доказательств в опровержение обвинения в покушении на незаконный сбыт наркотического средства лицу под псевдонимом «Ш.» 24 июля 2013 года.

При ознакомлении с материалами дела ни ФИО2, ни его защитник не заявляли каких-либо ходатайств о необоснованности обвинения по вышеуказанному эпизоду (т.5 л.д. 14-15).

Из протокола судебного заседания (т.8 л.д. 149-220) усматривается, что ФИО2 и его защитник адвокат Борисов А.С. не были ограничены в возможности представления доказательств, в том числе в опровержение обвинения по эпизоду от 24 июля 2013 года, и активно пользовались этим правом.

По указанному в жалобе эпизоду от 25 августа 2013 года, по которому уголовное дело, по утверждению ФИО2, не возбуждалось, он оправдан.

0бвинение в совершении какого-либо преступления 20 декабря 2013 года ФИО2 не предъявлялось, за какие-либо действия, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, совершенные 20 декабря 2013 года, он не осужден. 

Настоящее уголовное дело являлось предметом рассмотрения судом второй инстанции. Заявленный осужденным ФИО2 отвод судье Ухолову О.В. разрешен в соответствии с требованиями ст.ст. 61-63, 65 УПК РФ.

Из протокола судебного заседания по рассмотрению дела в апелляционном порядке усматривается, что в удовлетворении ходатайства о проверке доказательств ФИО2 мотивированно отказано с соблюдением положений ч.6 ст.389.13 УПК РФ (т.9 л.д. 271-279).

Не допущено судом апелляционной инстанции и ограничения каких-либо иных процессуальных прав осужденного.

Содержание апелляционного определения соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ. В нем нашли отражение все доводы кассационных жалоб осужденного ФИО2 и его защитника адвоката Борисова А.С., выводы об оставлении их без удовлетворения подробно и убедительно мотивированы.

Оснований не согласиться с этими выводами президиум не усматривает.

Вместе с тем президиум находит состоявшиеся в отношении ФИО2 судебные решения подлежащими изменению в части размера назначенного виновному наказания.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Президиум полагает, что именно такое нарушение, связанное с неправильным применением Общей части УК РФ при назначении ФИО2 наказания по ч.1 ст.30 и п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, допущено по настоящему делу.

В соответствии с ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона. 

Частью 1 статьи 60 УК РФ предусмотрено, что лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ. 

Однако эти требования закона судом в полной мере не выполнены. 

Из приговора следует, что ФИО2 осужден по ч.1 ст. 30 и п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, санкция которой предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от 10 до 20 лет. С учетом установленной судом стадии – приготовления к совершению преступления, в силу ч.2 ст. 66 УК РФ ему не могло быть назначено наказание, превышающее половину максимального срока, то есть 10 лет лишения свободы.

В соответствии с правовой позицией Верховного Суда РФ, изложенной в п. 34 постановления Пленума от 22 декабря 2015 года № 58 (в ред. от 29.11.2016) «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», если в результате применения статьи 66 УК РФ срок или размер наказания, который может быть назначен осужденному, окажется менее строгим, чем низший предел наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, то наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на статью 64 УК РФ. В таких случаях верхний предел назначаемого наказания не должен превышать срок или размер наказания, который может быть назначен с учетом положений указанной статьи. 

Таким же образом разрешается вопрос назначения наказания в случае совпадения верхнего предела наказания, которое может быть назначено осужденному в результате применения указанных норм, с низшим пределом наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ.

В соответствии с ч.3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Изложив в приговоре обстоятельства дела и дав правильную юридическую оценку содеянному, при решении вопроса о назначении ФИО2 наказания суд установил наличие смягчающего наказание обстоятельства, каковым счел явку с повинной, и наличие отягчающего обстоятельства – опасного рецидива преступлений.

По смыслу ч.3 ст. 60 УК РФ, если суд приходит к выводу о наличии обстоятельств, смягчающих наказание, и ссылается на них в приговоре, виновному лицу уже не может быть назначено максимальное наказание за совершенное преступление.

Несмотря на это, суд назначил ФИО2 наказание по ч.1 ст. 30 и п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ в максимальном размере, без учета приведенного выше и отраженного в приговоре смягчающего обстоятельства, нарушив требования ч.3 ст. 60 УК РФ.

Указанное нарушение уголовного закона повлияло на размер назначенного осужденному наказания, в том числе, окончательного наказания по совокупности преступлений, следовательно, на исход дела, однако оставлено без внимания и не устранено судом апелляционной инстанции. 

В силу ст.401.15 УПК РФ это обстоятельство является основанием для изменения состоявшихся по делу судебных решений и смягчения назначенного виновному наказания.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 401.13-401.15 УПК РФ, президиум 

постановил:

1. Кассационную жалобу осужденного ФИО2 оставить без удовлетворения. 

2. Приговор Петушинского районного суда Владимирской области от 30 октября 2014 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Владимирского областного суда от 15 января 2015 года в отношении ФИО2 изменить.

Смягчить ФИО2 наказание за преступление, предусмотренное ч.1 ст. 30 и п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, до девяти лет десяти месяцев лишения свободы.

Смягчить ФИО2 наказание, назначенное в соответствии с ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30 и п. «а» ч.3 ст.228.1, ч.1 ст.30 и п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, до десяти лет десяти месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. 

В остальном судебные решения в отношении ФИО2 оставить без изменения.

Председательствующий А.В.Малышкин