КОПИЯ 

<

адрес>

РЕШЕНИЕ

ИФИО1

<

адрес> 03 сентября 2018 года

Нижегородский гарнизонный военный суд в составе: председательствующего судьи Сидельникова М.В., при секретаре судебного заседания ФИО6, с участием представителя командира войсковой части № капитана юстиции ФИО4, помощника военного прокурора Нижегородского гарнизона старшего лейтенанта юстиции ФИО3, в открытом судебном заседании в помещении военного суда, рассмотрев административное дело №а-287/2018 по административному исковому заявлению бывшего военнослужащего по контракту войсковой части № старшего сержанта запаса ФИО2 (отбывающего наказание в ФКУ ИК-11 ГУФСИН России по 

<

адрес>) об оспаривании приказа командира войсковой части № от ДД.ММ.ГГГГ № с/ч в части исчисления льготной выслуги лет,

установил:

ДД.ММ.ГГГГ в Нижегородский гарнизонный военный суд по почте из ФКУ ИК-11 ГУФСИН России по 

<

адрес> поступило исковое заявление осужденного ДД.ММ.ГГГГ Нижегородским гарнизонным военным судом по ч. 4 ст. 111 УК РФ ФИО2, датированное им ДД.ММ.ГГГГ.

ФИО2 в заявлении, в частности, указал, что приказом командира войсковой части № № с/ч от ДД.ММ.ГГГГ он был уволен с военной службы по п.п. «е» п. 1 ст. 51 Федерального закона «О воинской обязанности» в связи с вступлением в законную силу приговора суда о назначении наказания в виде лишения свободы и исключении из списков личного состава части с ДД.ММ.ГГГГ. Выслуга лет в льготном исключении была указана 21 год 11 месяцев 28 дней.

Как указал ФИО2 он обжаловал указанный приговор и апелляционным постановлением №А-397/2017 от ДД.ММ.ГГГГ приговор Нижегородского гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ в части даты начала отбывания наказания изменен: начало срока отбывания наказания постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ с зачетом времени предварительного содержания под стражей с 27 февраля по ДД.ММ.ГГГГ.

На основании данного постановления командиром войсковой части № ДД.ММ.ГГГГ издан приказ № с/ч, в соответствии с которым дата его исключения была изменена на ДД.ММ.ГГГГ. При этом выслуга его лет в льготном исчислении указана 21 год 11 месяцев 29 дней.

ФИО2 считает, что приказ командира войсковой части № от ДД.ММ.ГГГГ в части исчисления его льготной выслуги лет незаконен и подлежит изменению, поскольку приговором военного суда от ДД.ММ.ГГГГ он взят под стражу в зале суда в день вынесения приговора (около 16.00 часов), в его выслугу лет подлежат включению дополнительно: 23, 24, 25 и ДД.ММ.ГГГГ.

Кроме того, ФИО2 считает, что в его выслугу лет подлежат включению и 3 дня его нахождения в ИВС, поскольку в ИВС он был помещен в 21.00 ДД.ММ.ГГГГ, а освобожден ДД.ММ.ГГГГ в 17 часов 20 минут. Считает, что ДД.ММ.ГГГГ он отслужил (отработал) полный рабочий день, 28 февраля и ДД.ММ.ГГГГ были выходными днями, которые он был вправе провести по своему усмотрению. ФИО2 указывает, что не отсутствовал на своем рабочем месте в установленное ему графиком служебного времени и ответчик не имел законного основания для уменьшения его стажа. Указанный приказ командира войсковой части № от ДД.ММ.ГГГГ № с/ч был получен им ДД.ММ.ГГГГ.

На основании вышеизложенного ФИО2 просил суд:

- признать незаконным приказ командира войсковой части № № с/ч от ДД.ММ.ГГГГ в части исчисления ему льготного срока исчисления пенсии;

- обязать командира войсковой части произвести перерасчет срока его стажа для начисления пенсии, в соответствии с которым определить его продолжительность не менее 22 лет.

Кроме того, ФИО2 в данном заявлении ходатайствовал о восстановлении пропущенного по уважительной причине срока для обращения в суд с административным исковым заявлением, поскольку обжалуемый приказ получил ДД.ММ.ГГГГ после его обращения к командиру войсковой части №.

Представитель командира войсковой части № капитан юстиции ФИО4 в судебном заседании требования административного истца не признал и при этом, в частности, показал, что приговором Нижегородского гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ ФИО2 был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 111 УК РФ, и ему было назначено наказание в виде лишения свободы на срок пять лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, без ограничения свободы. Мера пресечения осужденному ФИО2 - наблюдение командования воинской части изменена на заключение под стражу. ФИО2 был заключен под стражу в зале суда и до вступления приговора в законную силу судом принято решение о содержании его в учреждении ФКУ ИЗ-52/1 ГУФСИН России по 

<

адрес>. Срок отбывания наказания осужденному ФИО2 исчислять с учетом задержания (в период с 27 февраля по ДД.ММ.ГГГГ) - с ДД.ММ.ГГГГ.

На основании данного приговора командиром войсковой части № был издан приказ № с/ч от ДД.ММ.ГГГГ об исключении ФИО2 из списков личного состава части с ДД.ММ.ГГГГ. Выслуга лет ФИО2 на ДД.ММ.ГГГГ была указана: календарная 21 год 09 месяцев 02 дня, в льготном исчислении 21 год 11 месяцев 28 дней.

Апелляционным постановлением Московского окружного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ №А-397/2017 в резолютивную часть приговора Нижегородского гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО2 внесены изменения, с указанием, что срок отбывания наказания ФИО2 исчислять с ДД.ММ.ГГГГ с зачетом в этот срок времени предварительного содержания его под стражей с 27 февраля по ДД.ММ.ГГГГ.

Приказом командира войсковой части № от ДД.ММ.ГГГГ № с/ч внесены изменения в приказ об увольнении ФИО2, была изменена дата его увольнения и исключения из списков личного состава части ДД.ММ.ГГГГ, а, кроме того, были внесены изменения в части исчисления выслуги лет, которым установлено, что выслуга лет на ДД.ММ.ГГГГ составляет: календарная - 21 год 09 месяцев 03 дня, в льготном исчислении - 21 год 11 месяцев 29 дней.

Как указал ФИО4, согласно пункту 27 статьи 34 Положения о порядке прохождения военной службы, утвержденного указом Президента Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ №, военнослужащий, осужденный за совершенное преступление к лишению свободы, ограничению свободы или лишению воинского звания, увольняется с военной службы по соответствующему основанию со дня начала отбывания наказания, указанного в приговоре суда. Согласно приговору суда от ДД.ММ.ГГГГ, с учетом внесенных в него апелляционным постановлением Московского окружного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ №А-397/2017 изменений, срок отбывания наказания осужденному ФИО2 исчисляется с учетом задержания (в период с 27 февраля по ДД.ММ.ГГГГ), а именно с ДД.ММ.ГГГГ.

В соответствии с пунктом 24 статьи 34 Положения о порядке прохождения военной службы, военнослужащий, уволенный с военной службы, должен быть исключен из списков личного состава воинской части в день истечения срока его военной службы. Днем истечения срока военной службы осужденного ФИО2 является ДД.ММ.ГГГГ, так как согласно приговору суда срок отбывания наказания названного лица исчисляется с ДД.ММ.ГГГГ.

При этом, как указал ФИО4, в соответствии со статьей 18 Закона Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ № «О пенсионном обеспечении лиц, проходивших военную службу, службу в органах внутренних дел, Государственной противопожарной службе, органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, учреждениях и органах уголовно-исполнительной системы, войсках национальной гвардии Российской Федерации, и их семей» в выслугу лет для назначения пенсии в соответствии с пунктом «а» статьи 13 настоящего Закона засчитывается: время отбывания наказания и содержания под стражей военнослужащих, лиц рядового и начальствующего состава, необоснованно привлеченных к уголовной ответственности или репрессированных и впоследствии реабилитированных.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Совета Министров - Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «О порядке исчисления выслуги лет, назначения и выплаты пенсий, компенсаций и пособий лицам, проходившим военную службу в качестве офицеров, прапорщиков, мичманов и военнослужащих сверхсрочной службы или по контракту в качестве солдат, матросов, сержантов и старшин либо службу в органах внутренних дел, федеральной противопожарной службе Государственной противопожарной службы, учреждениях и органах уголовно-исполнительной системы, войсках национальной гвардии Российской Федерации, и их семьям в Российской Федерации» в выслугу лет для назначения пенсий после увольнения со службы засчитываются: время содержания под стражей, время отбывания наказания в местах лишения свободы и нахождения в ссылке военнослужащих (в том числе проходивших службу по призыву), лиц рядового и начальствующего состава органов внутренних дел, федеральной противопожарной службы Государственной противопожарной службы, учреждений и органов уголовно-исполнительной системы, войск национальной гвардии Российской Федерации, необоснованно привлеченных к уголовной ответственности, необоснованно репрессированных и впоследствии реабилитированных.

Перечень оснований, указанных в данных статьях является исчерпывающим, а, соответственно, включение в выслугу лет для назначения пенсии время содержания под стражей тех военнослужащих, в отношении которых вынесен обвинительный приговор, не предусмотрено.

В связи с вышеизложенным представитель командира войсковой части № ФИО5 просил суд отказать ФИО2 в удовлетворении его требований.

Заслушав объяснения представителя командира войсковой части № ФИО5, заключение прокурора - помощника военного прокурора Нижегородского гарнизона старшего лейтенанта юстиции ФИО3, полагавшего, что заявление ФИО2 удовлетворению не подлежит, и, исследовав материалы административного дела, военный суд приходит к следующему.

Рассматривая вопрос о пропуске срока на обращение ФИО2 в суд с административным исковым заявлением об оспаривании вышеуказанного приказа командира войсковой части № от ДД.ММ.ГГГГ № с/ч, суд приходит к следующим выводам.

В силу ч. ч. 1, 6, 7 и 8 ст. 219 КАС РФ, административное исковое заявление может быть подано в суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации, иному лицу стало известно о нарушении их прав, свобод и законных интересов. Несвоевременное рассмотрение или не рассмотрение жалобы вышестоящим органом, вышестоящим должностным лицом свидетельствует о наличии уважительной причины пропуска срока обращения в суд. Пропущенный по указанной в части 6 настоящей статьи или иной уважительной причине срок подачи административного искового заявления может быть восстановлен судом, за исключением случаев, если его восстановление не предусмотрено настоящим Кодексом. Пропуск срока обращения в суд без уважительной причины, а также невозможность восстановления пропущенного (в том числе по уважительной причине) срока обращения в суд является основанием для отказа в удовлетворении административного иска.

Согласно материалам прокурорской проверки по обращению ФИО2, выписка из приказа командира войсковой части № от ДД.ММ.ГГГГ № с/ч была направлена ФИО2, отбывающему наказание в ФКУ «ИК-№», за исх. №/К-7 ДД.ММ.ГГГГ. Согласно штемпелю (оттиску) почтовой организации на конверте указанное письмо за исх. №/К-7 было получено в ИК ДД.ММ.ГГГГ. Административное исковое заявление об оспаривании указанного приказа было датировано ФИО2 ДД.ММ.ГГГГ и направлено из ФКУ «ИК-№» ДД.ММ.ГГГГ, то есть в трехмесячный срок с момента получения им выписки из данного приказа.

При таких данных, суд приходит к выводу, что ФИО2 не пропущен трехмесячный срок на оспаривание вышеуказанного приказа командира войсковой части.

Из оглашенной и исследованной в судебном заседании копии приговора Нижегородского гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ, вступившего в законную силу, усматривается, что ФИО2 был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 111 УК РФ, и ему было назначено наказание в виде лишения свободы на срок пять лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, без ограничения свободы. Мера пресечения осужденному ФИО2 - наблюдение командования воинской части ДД.ММ.ГГГГ изменена на заключение под стражу, заключив ФИО2 под стражу в зале суда, и до вступления приговора в законную силу определено содержать его в учреждении ФКУ ИЗ-52/1 ГУФСИН России по 

<

адрес>.

Кроме того, в названной копии приговора указано, что срок отбывания наказания осужденному ФИО2 надлежит исчислять с учетом его задержания (в период с 27 февраля по ДД.ММ.ГГГГ) - с ДД.ММ.ГГГГ.

В соответствии с выпиской из приказа командира войсковой части № от ДД.ММ.ГГГГ № с/ч, ФИО2 уволен с военной службы и исключен из списков личного состава воинской части и со всех видов довольствия со дня начала отбывания наказания, указанного в приговоре суда по подпункту «е» пункта 1 статьи 51 - Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» и подпункту «е» пункта 3 статьи 34 Положения о порядке прохождения военной службы (в связи с вступлением в законную силу приговора суда о назначении военнослужащему наказания в виде лишения свободы), осужденного Нижегородским гарнизонным военным судом по ч. 4 ст. 111 УК РФ к лишению свободы ДД.ММ.ГГГГ. При этом, его выслуга лет на ДД.ММ.ГГГГ составляет: календарная - 21 год 09 месяцев 02 дня, в льготном исчислении - 21 год 11 месяцев 28 дней.

Из апелляционного постановления Московского окружного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ №А-397/2017 усматривается, что в резолютивную часть приговора Нижегородского гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО2 внесены изменения, с указанием, что срок отбывания наказания ФИО2 следует исчислять с ДД.ММ.ГГГГ с зачетом в этот срок времени предварительного содержания его под стражей с 27 февраля по ДД.ММ.ГГГГ.

Из выписки из приказа командира войсковой части № от ДД.ММ.ГГГГ № с/ч усматривается, что на основании апелляционного постановления Московского окружного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ №А-397/2017, в приказ командира войсковой части № от ДД.ММ.ГГГГ № с/ч были внесены изменения в части даты увольнения и исключения ФИО2 из списков личного состава части постановлено считать ДД.ММ.ГГГГ. Кроме того, указано, что его выслуга на ДД.ММ.ГГГГ составляет: календарная 21 год 09 месяцев 06 дней, в льготном исчислении - 22 года 00 месяцев 02 дня.

Из сообщения из отдела МВД РФ по 

<

адрес> (Отдел МВД России по 

<

адрес>) № от ДД.ММ.ГГГГ усматривается, что согласно записи в «Журнале учета лиц, содержащихся в изоляторе временного, содержания подозреваемых и обвиняемых отдела МВД России по 

<

адрес>», ФИО2 ДД.ММ.ГГГГ года рождения задержан в порядке статьи 91 УПК РФ ДД.ММ.ГГГГ в 18 часов 15 минут, водворен в изолятор временного содержания подозреваемых и обвиняемых отдела МВД России по 

<

адрес> ДД.ММ.ГГГГ в 21 час 30 минут. Освобожден из изолятора ДД.ММ.ГГГГ в 17 часов 20 минут.

Из выписки из приказа командира войсковой части № от ДД.ММ.ГГГГ № с/ч усматривается, что в приказ командира войсковой части от ДД.ММ.ГГГГ № с/ч были внесены изменения и в частности выслуги лет ФИО2 он был изложен в следующей редакции: Выслуга лет на ДД.ММ.ГГГГ составляет: календарная - 21 год 09 месяцев 03 дня, в льготном исчислении - 21 год 11 месяцев 29 дней.

Согласно подпункту «е» п. 1 ст. 51 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» (далее - Закон), военнослужащий подлежит увольнению с военной службы в связи с вступлением в законную силу приговора суда о назначении ему наказания в виде лишения свободы.

В соответствии с п. 27 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы (далее - Положение), утвержденного Указом Президента Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ №, военнослужащий, осужденный за совершенное преступление к лишению свободы, увольняется с военной службы по соответствующему основанию со дня начала отбывания наказания, указанного в приговоре суда.

Из приведенной нормы следует, что день начала отбывания наказания в виде лишения свободы является одновременно днем окончания военной службы, поскольку отбывание наказания свидетельствует об устранении военнослужащего из сферы военно-служебных отношений с этого момента.

В силу п. 24 ст. 34 Положения, военнослужащий, уволенный с военной службы, должен быть исключен из списков личного состава воинской части в день истечения срока его военной службы (уволенный досрочно - не позднее дня истечения срока его военной службы) и не позднее чем через месяц со дня поступления в воинскую часть выписки из приказа об увольнении военнослужащего с военной службы, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 11 статьи 38 Федерального закона и настоящим Положением.

Пунктом 11 ст. 38 Закона определено, что окончанием военной службы считается дата исключения военнослужащего из списков личного состава воинской части. Военнослужащий должен быть исключен из списков личного состава воинской части в день истечения срока его военной службы, за исключением случаев, когда в отношении военнослужащего, являющегося подозреваемым или обвиняемым в совершении преступления, избраны меры пресечения в виде заключения под стражу с содержанием на гауптвахте или наблюдения командования воинской части.

В соответствии с ч. 3 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей до судебного разбирательства засчитывается в сроки лишения свободы.

В соответствии со статьей 18 Закона Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ № «О пенсионном обеспечении лиц, проходивших военную службу, службу в органах внутренних дел, Государственной противопожарной службе, органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, учреждениях и органах уголовно-исполнительной системы, войсках национальной гвардии Российской Федерации, и их семей» в выслугу лет для назначения пенсии в соответствии с пунктом «а» статьи 13 настоящего Закона в частности засчитывается: время отбывания наказания и содержания под стражей военнослужащих, лиц рядового и начальствующего состава, необоснованно привлеченных к уголовной ответственности или репрессированных и впоследствии реабилитированных.

Согласно пункта 1 Постановления Совета Министров - Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «О порядке исчисления выслуги лет, назначения и выплаты пенсий, компенсаций и пособий лицам, проходившим военную службу в качестве офицеров, прапорщиков, мичманов и военнослужащих сверхсрочной службы или по контракту в качестве солдат, матросов, сержантов и старшин либо службу в органах внутренних дел, федеральной противопожарной службе Государственной противопожарной службы, учреждениях и органах уголовно-исполнительной системы, войсках национальной гвардии Российской Федерации, и их семьям в Российской Федерации» в выслугу лет для назначения пенсий после увольнения со службы засчитываются: время содержания под стражей, время отбывания наказания в местах лишения свободы и нахождения в ссылке военнослужащих (в том числе проходивших службу по призыву), лиц рядового и начальствующего состава органов внутренних дел, федеральной противопожарной службы Государственной противопожарной службы, учреждений и органов уголовно-исполнительной системы, войск национальной гвардии Российской Федерации, необоснованно привлеченных к уголовной ответственности, необоснованно репрессированных и впоследствии реабилитированных.

Анализируя вышеприведенные нормативно-правовые акты, суд приходит к выводу, что засчитанное приговором суда в срок наказания содержание под стражей, исключающее исполнение обязанностей военной службы, не может рассматриваться как прохождение военной службы и, следовательно, не подлежит включению в выслугу лет на военной службе. Указанная позиция нашла свое отражение и в определении Конституционного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ №.

Как было указано выше, на основании приговора Нижегородского гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ, с учетом изменений внесенных в него апелляционным постановлением Московского окружного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ №А-397/2017 срок отбывания наказания осужденному ФИО2 надлежит исчислять с учетом его задержания (в период с 27 февраля по ДД.ММ.ГГГГ) - с ДД.ММ.ГГГГ, а, следовательно, период с 27 февраля по ДД.ММ.ГГГГ не подлежал включению в выслугу лет ФИО2 на военной службе.

Из изложенного следует, что приказ командира войсковой части № от ДД.ММ.ГГГГ № с/ч об увольнении ФИО2 с военной службы и исключении его из списков личного состава воинской части, в части указания его выслуги лет в льготном исчислении, издан в строгом соответствии с требованиями действующего законодательства, а права и законные интересы административного истца указанным приказом не нарушены.

На основании вышеизложенного и, руководствуясь ст. ст. 175-180, 226-227 КАС РФ, военный суд

решил:

в удовлетворении административного искового заявления бывшего военнослужащего по контракту войсковой части № старшего сержанта запаса ФИО2 (отбывающего наказание в ФКУ ИК-11 ГУФСИН России по 

<

адрес>), - отказать.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Московский окружной военный суд через Нижегородский гарнизонный военный суд в течение месяца со дня принятия его в окончательной форме.

Председательствующий по делу М.В. Сидельников

Копия верна

Судья военного суда М.В. Сидельников

Секретарь судебного заседания ФИО6

ДД.ММ.ГГГГ.