Судья Кожанова И.А. Дело 

<

данные изъяты>

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

<

данные изъяты> 

президиума Московского областного суда

г. Красногорск Московской области 24 января 2018 года

Президиум Московского областного суда в составе:

Председательствующего Бокова К.И.,

членов президиума: Виноградова В.Г., Гаценко О.Н., Соловьева С.В., Овчинниковой Л.А., Самородова А.А., Лаща С.И.,

при секретаре Поповой Н.В.,

рассмотрел материалы уголовного дела по кассационной жалобе осужденного ФИО3 о пересмотре приговора Видновского городского суда Московской области от 

<

данные изъяты>, которым

ФИО3, 

<

данные изъяты> года рождения, уроженец 

<

данные изъяты>, ранее судимый:

<

данные изъяты> по ст. 228 ч. 2 УК РФ к 4 годам лишения свободы, освобожден 

<

данные изъяты> по отбытии наказания; 

осужден за совершение преступлений, предусмотренных: ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ (два преступление) к 4 годам лишения свободы, без дополнительных наказаний за каждое. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, без дополнительных наказаний, с отбыванием назначенного наказания в исправительной колонии строгого режима. 

Срок отбывания наказания исчислен с 

<

данные изъяты>, в счет отбывания наказание зачтено содержание под стражей с 

<

данные изъяты> включительно.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался.

В кассационной жалобе осужденный ставит вопрос о снижении назначенного наказания, считает, что судом в нарушении требований закона необоснованно признано наличие в его действиях рецидива преступлений.

Заслушав доклад судьи Брыкаловой Л.М., изложившей материалы уголовного дела, содержание приговора и кассационной жалобы, основания для ее рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, объяснения адвоката Аверина В.А, поддержавшего доводы жалобы, мнение заместителя прокурора Московской области Можаева М.В., об удовлетворении жалобы частично, президиум

У С Т А Н О В И Л:

ФИО3 признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств при следующих, установленных приговором суда, обстоятельствах:

<

данные изъяты>, примерно в 13 часов 54 минуты, находясь на лестничной 

<

данные изъяты>, ФИО3 сбыл ФИО1, принимавшей участие в проведении ОРМ – оперативный эксперимент, за денежные средства в сумме 

<

данные изъяты> рублей фольгированный сверток с веществом в виде порошка, в состав которого входит наркотическое средство - героин, массой 

<

данные изъяты> грамма.

<

данные изъяты>, примерно в 00 часов 35 минут, в указанном месте А.В. сбыл ФИО2, принимавшей участие в проведении ОРМ – оперативный эксперимент, за денежные средства в сумме 

<

данные изъяты> рублей сверток с веществом, в содержание которого входит наркотическое средство – героин, массой не менее 

<

данные изъяты> граммов.

Проверив материалы уголовного дела по доводам кассационной жалобы осужденного, президиум находит приговор подлежащим изменению.

Настоящее уголовное дело рассмотрено в порядке, предусмотренной главой 40 УПК РФ в порядке особого судопроизводства. ФИО3 было понятно предъявленное ему обвинение, он был с ним согласен, поддержал ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства, при этом суд убедился, что данное ходатайство заявлено ФИО3 добровольно, после консультации с защитником, и он осознает характер и последствия заявленного им ходатайства. 

После этого суд, придя к выводу о том, что обвинение, с которым согласился ФИО3, подтверждается доказательствами, собранными по делу, постановил обвинительный приговор без проведения судебного разбирательства. 

Условия применения особого порядка принятия судебного решения, предусмотренные ст. ст. 314-316 УПК РФ, судом соблюдены, права участников судопроизводства при этом не нарушены.

Действиям осужденного дана правильная правовая оценка, что не оспаривается в жалобе.

Как усматривается из материалов уголовного дела, ФИО3 был ранее судим за совершение незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотических средств – героина массой 

<

данные изъяты> грамма, в особо крупном размере, тяжкого преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ от 13.06.1996 г. № 63-ФЗ) к 4 годам лишения свободы, наказание отбыто 

<

данные изъяты>. С учетом положений Постановления Правительства РФ от 01.10.2012 г. № 1002 (в редакции от 23.11.2012 г.) «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ», количество наркотического средства, за которое осужден ФИО3 представляет собой по новым правилам крупный размер. Действующим законодательством наказание за сбыт наркотических средств в крупном размере усилено, что ухудшает положение осужденного. В таком случае закон обратной силы не имеет.

Кроме того, в соответствии с положениями п. «г» ч. 3 ст. 86 УК РФ, которое с учетом требований ст. 10 УК РФ об обратной силе уголовного закона подлежит применению в редакции Федерального закона от 13 июня 1996 года № 63-ФЗ, судимость в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за тяжкие преступления погашается по истечении 6 лет после отбытия наказания.

Таким образом, судимость ФИО3 по приговору от 

<

данные изъяты> на момент совершения им преступлений 

<

данные изъяты> 

<

данные изъяты> погашена не была. Следовательно, суд обоснованно, вопреки утверждениям в кассационной жалобе осужденного, признал в его действиях наличие рецидива преступлений, как отягчающее обстоятельство при назначении наказания.

Вместе с тем, приговор суда в части назначения осужденному наказания подлежит изменению по следующим основаниям. 

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения требований уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения допущены при назначении наказания осужденному. 

В силу ч. 1 ст. 6 и ч. 3 ст. 60 УК РФ, в их взаимосвязи, при назначении виновному лицу наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. 

На основании ч. 3 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размере наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление.

Согласно ч. 5 ст. 62 УК РФ срок или размер наказания, назначаемого лицу, уголовное дело в отношении которого рассмотрено в порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ, не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.

Как усматривается из материалов уголовного дела, назначая ФИО3 наказание, суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности преступлений, в совершении которых он признан виновным, данные о личности, обстоятельства смягчающие наказание: полное признание своей вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья, наличие малолетнего ребенка, участие в боевых действиях в Республике Чечня. В качестве отягчающего обстоятельства – рецидив преступлений.

Вместе с тем, применив правила ч. 3 ст. 66, ч. 5 ст. 62 УК РФ, и назначив ФИО3 по ч. 3 ст.30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ максимальное наказание – 4 года лишения свободы, суд оставил без внимания обстоятельства, признанные смягчающими – признание вины и раскаяние в содеянном, состояние здоровья, наличие малолетнего ребенка, участие в боевых действиях. При этом суд не усмотрел оснований для применения к осужденному положений ст. 64 УК РФ, предусматривающей возможность назначения наказания ниже низшего предела, предусмотренного санкцией статьи.

Между тем, согласно разъяснениям, содержащимся в п. 34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 58 от 22 декабря 2015 года «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», если в результате применения статей 66 и (или) 62 УК РФ срок или размер наказания, который может быть назначен осужденному, совпадает как с низшим пределом наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, так и верхним пределом, при наличии оснований наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на ст. 64 УК РФ.

При наличии таких обстоятельств по делу, следует признать, что с учетом наличия у ФИО3 обстоятельств, смягчающих наказание, назначенное ему наказание в максимальном пределе, установленном ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ в виде 4 лет лишения свободы является несправедливым, а поэтому оно подлежит смягчению, с учетом, в том числе, положений ч. 2 ст. 68 УК РФ.

С учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности виновного, наличия отягчающего обстоятельства, президиум назначает окончательное наказание по совокупности преступлений по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум 

П О С Т А Н О В И Л:

кассационную жалобу осужденного ФИО3 удовлетворить частично.

Приговор Видновского городского суда Московской области от 

<

данные изъяты> в отношении ФИО3 изменить:

смягчить ему наказание, назначенное по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ (2 преступления) до 3 лет 6 месяцев лишения свободы за каждое. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначить наказание в виде 4 лет лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий К.И. Боков