.

.

.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

24 апреля 2019 года г. Волгоград

Президиум Волгоградского областного суда в составе

председательствующего – Туленкова Д.П.,

членов президиума – Клочкова А.В., Юткиной С.М., Свиридовой Ю.В., Соловьевой Н.А., Андреева А.А.,

с участием заместителя прокурора Волгоградской области Русяева А.М., 

защитника осуждённого ФИО7 – адвоката Зинченко А.В., представившего удостоверение № 

<

...> от ДД.ММ.ГГГГ, ордер № 

<

...> от ДД.ММ.ГГГГ,

при секретаре Соголаевой Т.Н.

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осуждённого ФИО7 о пересмотре приговора Серафимовичского районного суда Волгоградской области от 25 августа 2017 года и апелляционного определения Волгоградского областного суда от 05 декабря 2017 года.

Приговором Серафимовичского районного суда Волгоградской области от 25 августа 2017 года 

ФИО7, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес>, ранее судимый 

- 18 февраля 2014 года Серафимовичским районным судом Волгоградской области по ч.2 ст.228 УК РФ к лишению свободы сроком 3 года 6 месяцев, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком на 3 года 6 месяцев, 

осуждён по п. «г» ч. 4 ст. 2281 УК РФ к лишению свободы сроком 11 лет.

В соответствии с ч.5 ст.73 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Серафимовичского районного суда Волгоградской области от 18 февраля 2014 года, на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, путём частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору от 18 февраля 2014 года, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком 11 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания ФИО7 постановлено исчислять с 

<

.......>

Разрешены вопросы по мере пресечения и вещественным доказательствам.

Апелляционным определением Волгоградского областного суда от 05 декабря 2017 года приговор Серафимовичского районного суда Волгоградской области от 25 августа 2017 года в отношении ФИО7 изменен: в описательно-мотивировочной и в резолютивной частях приговора определено указать, что ФИО7 отменить условное осуждение по приговору Серафимовичского районного суда Волгоградской области от 18 февраля 2014 года в соответствии с ч.5 ст.74 УК РФ.

Срок отбытия наказания ФИО7 исчислен с ДД.ММ.ГГГГ, с зачётом времени предварительного содержания его под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ. 

В остальной части приговор оставлен без изменения. 

Заслушав доклад судьи Волгоградского областного суда Никитиной В.Н., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, послужившие основанием для передачи уголовного дела на рассмотрение суда кассационной инстанции, выступление защитника осуждённого ФИО7 – адвоката Зинченко А.В., поддержавшего доводы кассационной жалобы, заместителя прокурора Волгоградской области Русяева А.М., полагавшего кассационную жалобу осуждённого удовлетворить частично, президиум Волгоградского областного суда

установил:

приговором суда ФИО7 признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств, в крупном размере.

Преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

04 марта 2016 года, примерно в 19 часов 30 минут, ФИО7 находился по месту своего проживания в 

<

адрес>, когда у него возник преступный умысел на незаконный сбыт наркотического средства каннабис (марихуана), хранившегося у него на территории домовладения. С целью незаконного сбыта наркотического средства ФИО7 договорился встретиться по месту своего жительства с ФИО1 и вторым лицом, представленным в качестве покупателя. В тот же день, примерно в 22 часа 20 минут, ФИО7, находясь по месту своего проживания совместно с приехавшими к нему ФИО1 и лицом, представленным в качестве покупателя, незаконно, в присутствии ФИО1, передал «покупателю», действующему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», пакет с наркотическим средством каннабис (марихуана), получив от него в качестве оплаты 20000 рублей. Таким образом, ФИО7 сбыл путем продажи лицу, действующему под контролем сотрудников 

<

.......> УФСКН России по Волгоградской области, наркотическое средство каннабис (марихуана), массой в высушенном состоянии 1039,0 грамма, относящейся к крупному размеру.

В кассационной жалобе осуждённый ФИО7 считает судебные решения незаконными, необоснованными, вынесенными с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона. Утверждает, что его вина в совершении преступления не доказана, уголовное дело рассмотрено судом с обвинительным уклоном, выводы суда основаны на не исследованных в судебном заседании доказательствах, которые не нашли отражение в протоколе судебного заседания, протоколы судебного заседания не подписаны судьей и секретарем. Суд не обратил внимания, что оглашенные в судебном заседании показания свидетелей дословно повторяют друг друга, также заявляет о наличии провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов на совершение преступления. Просит отменить судебные решения и передать уголовное дело на новое рассмотрение.

Президиум Волгоградского областного суда, проверив материалы уголовного дела и доводы кассационной жалобы осуждённого, приходит к следующему.

Выводы суда о виновности ФИО7 в совершении инкриминированного преступления подтверждаются: показаниями свидетелей ФИО2 ФИО3., ФИО4., данными на предварительном следствии и оглашенными в судебном заседании, об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», в ходе которого «покупатель» на выданные ему 20000 рублей приобрел у ФИО7 полимерный пакет с марихуаной, в ходе обыска по месту жительства ФИО7 обнаружены фрагменты измельчённого вещества серо-зелёного цвета и четыре денежных купюры и, совпавшие с номерами денежных купюр выданных ранее «покупателю»;

показаниями свидетеля под псевдонимом «покупатель», данными на предварительном следствии и оглашенными в судебном заседании, согласно которым в ходе ОРМ «проверочная закупка» он пришёл со статистом домой к ФИО7 и на врученные ему сотрудниками наркоконтроля 20000 рублей приобрёл у ФИО7 пакет с марихуаной, который добровольно выдал оперативным сотрудникам;

показаниями свидетеля ФИО1 данными на предварительном следствии и оглашенными в судебном заседании, согласно которым он принимал участие в ОРМ «проверочная закупка» в качестве статиста, в ходе которого «покупатель» на врученные ему 20000 рублей приобрёл у ФИО7 пакет с наркотическим веществом, который добровольно выдал оперативным сотрудникам;

показаниями свидетеля ФИО5 об обстоятельствах его участия в качестве понятого при проведении оперативного мероприятия «проверочная закупка», в ходе которого «покупатель» на врученные ему 20000 рублей приобрёл у ФИО7 наркотическое средство, в ходе обыска в домовладении ФИО7 изъяты фрагменты измельчённого вещества серо-зелёного цвета и четыре денежных купюры;

материалами оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка»; актами досмотра вещей находящихся при «покупателе» и статисте, согласно которым ничего запрещённого в гражданском обороте не обнаружено; актом добровольной выдачи от 04 марта 2016 года, согласно которому «покупатель» добровольно выдал полимерный пакет с измельчённым веществом серо-зелёного цвета, приобретенного у ФИО7 за 20000 рублей; актом осмотра и спецобработки денежных купюр от 04 марта 2016 года, согласно которому осмотренные 20 денежных купюр достоинством по 1000 рублей переданы «покупателю»; протоколом обыска от 05 марта 2016 года в домовладении ФИО7, в ходе которого обнаружены и изъяты фрагменты измельчённого вещества серо-зелёного цвета и четыре денежных купюры.

Согласно заключению эксперта №60 от 17 марта 2016 года представленные на исследование вещество, добровольно выданное 04 марта 2016 года «покупателем» является наркотическим средством – каннабис (марихуана), массой в высушенном состоянии 1038,6 грамма.

Проанализировав всю совокупность собранных и исследованных доказательств по делу, суд обоснованно пришёл к выводу о доказанности виновности ФИО7 в совершении преступного деяния, правильно квалифицировав его действия по п. «г» ч.4 ст.2281 УК РФ.

Версия ФИО7 о его невиновности была предметом проверки суда первой и апелляционной инстанций и не нашла своего подтверждения, поскольку опровергается вышеуказанными доказательствами, положенными в основу судебных решений.

Из материалов дела усматривается, что все доказательства получены в соответствии с требования уголовно-процессуального закона, судом им дана оценка в соответствии с требованиями ст.87, 88 УПК РФ.

Вопреки доводам жалобы осуждённого, каких-либо нарушений норм уголовно-процессуального закона при собирании и закреплении доказательств органами предварительного следствия допущено не было, оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» проведено в соответствии с положениями ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года №144-ФЗ, в том числе на основании мотивированного постановления, утверждённого и.о. заместителя начальника УФСКН России по Волгоградской области. 

Довод жалобы осуждённого ФИО7 о том, что в отношении него имела место провокация, следует признать несостоятельным, поскольку в ходе судебного разбирательства достоверно установлено, что оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» проведено в строгом соответствии с законом, а умысел у ФИО7 на сбыт наркотических средств сформировался независимо от деятельности сотрудников наркоконтроля, а также добровольно участвующего в ОРМ «покупателя». 

Данных о том, что у сотрудников правоохранительных органов имелась необходимость для искусственного создания доказательств обвинения, либо их фальсификации, не имеется. Как следует из материалов дела, сотрудники 

<

.......> УФСКН России по Волгоградской области действовали законно, объём и характер их действий в отношении ФИО7 определялись задачами, которые были сформулированы перед ними постановлением о проведении оперативно-розыскного мероприятия.

Каких-либо данных, свидетельствующих о нарушении судом требований ч.3 ст. 240 УПК РФ, предусматривающей непосредственное исследование доказательств, материалы дела не содержат, в связи с чем довод ФИО7 о том, что выводы суда основаны на неисследованных в судебном заседании доказательствах, которые не нашли отражение в протоколе судебного заседания, является необоснованным.

Утверждение осуждённого о том, что протоколы судебного заседания не подписаны судьей и секретарем, противоречат материалам уголовного дела, согласно которым все содержащиеся в деле протоколы судебного заседания подписаны председательствующим и секретарём судебного заседания.

Доводы жалобы о том, что показания свидетелей обвинения, оглашенные в судебном заседании, дословно повторяются, не являются основаниям для признания указанных доказательств недопустимыми, поскольку сами по себе схожие показания свидетелей, которые стали очевидцами одних и тех же событий, не являются основаниям для признания указанных доказательств недопустимыми, факт допроса свидетелей был проверен судом и сомнений не вызвал.

Доводы жалобы осуждённого ФИО7 о том, что судебное следствие проведено с обвинительным уклоном, несостоятельны, поскольку из материалов дела следует, что судебное разбирательство проведено с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастие, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Оснований для отмены судебных решений не имеется.

В то же время президиум находит, что имеются иные основания для изменения приговора и апелляционного определения, поскольку по данному уголовному делу судом допущены нарушения уголовного закона, повлиявшие на исход дела в части решения вопроса о наказании, что является в силу ст.40115 УПК РФ основанием для изменения судебных решений.

Согласно ч.1 ст.60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьёй Особенной части УК РФ и с учётом положений Общей части УК РФ.

Частью 3 ст.60 УК РФ установлено, что при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности совершённого преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого.

Указанные нормы уголовного закона выполнены судом не в должной мере.

При назначении ФИО7 наказания суд учёл характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, который по месту жительства характеризуется положительного, на учете у нарколога не состоит, обстоятельства смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ суд признал нахождение на иждивении двоих несовершеннолетних детей, его гражданской супруги ФИО6., активное участие в воспитании и содержании детей.

Отягчающим наказание ФИО7 обстоятельством признано совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением наркотических средств. 

Вывод суда о том, что исправление ФИО7 может быть достигнуто только в условиях изоляции его от общества, мотивирован, соответствует требованиям ст.43 УК РФ о применении уголовного наказания в целях восстановления социальной справедливости. 

В соответствии со ст.22 УК РФ наличие у ФИО7 психического расстройства, не исключающего вменяемости, учтено судом при назначении наказания. 

На основании ч.11 ст.63 УК РФ состояние опьянения может быть признано отягчающим обстоятельством только в зависимости от характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельств его совершения и личности виновного.

По смыслу ст.307 УПК РФ факт совершения осуждённым преступления в состоянии алкогольного опьянения характеризует конкретные обстоятельства содеянного, в связи с чем должен быть указан при описании преступного деяния, установленного судом.

Однако как следует из приговора, описание преступного деяния, признанного судом доказанным, не содержит указания о совершении ФИО7 преступления в состоянии какого-либо опьянения, в обвинительном заключении также отсутствует указание на состояние наркотического опьянения при описании совершённого осуждённым преступления.

Учитывая, что факт совершения ФИО7 преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением наркотических средств, не был установлен ни органом предварительного следствия, ни судом, указанное обстоятельство не могло быть признано обстоятельством, отягчающим наказание и учитываться при назначении осуждённому наказания.

Допущенное нарушение уголовного закона является существенным, поскольку повлияло на исход дела, то есть на вопрос назначения наказания ФИО7

Суд апелляционной инстанции на данные нарушения уголовного закона внимания не обратил.

При таких обстоятельствах, президиум Волгоградского областного суда приходит к выводу, что отягчающее наказание ФИО7 обстоятельство - совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением наркотических средств, подлежит исключению из судебных решений, а назначенное осуждённому наказание, как по п.«г» ч.4 ст.2281 УК РФ, так и по совокупности приговоров в порядке ст.70 УК РФ, - смягчению.

Руководствуясь ст.40114, 40115 УПК РФ, президиум Волгоградского областного суда

постановил:

кассационную жалобу осуждённого ФИО7 удовлетворить частично.

Приговор Серафимовичского районного суда Волгоградской области от 25 августа 2017 года и апелляционное определение Волгоградского областного суда от 05 декабря 2017 года в отношении ФИО7 изменить:

- исключить указание о признании на основании ч.11 ст.63 УК РФ обстоятельством, отягчающим наказание, - совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением наркотических средств;

- смягчить наказание, назначенное ему по п. «г» ч.4 ст.2281 УК РФ до 10 лет 10 месяцев лишения свободы.

В соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору Серафимовичского районного суда Волгоградской области от 18 февраля 2014 года, и назначить ФИО7 окончательное наказание в виде лишения свободы сроком 11 лет 4 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий Д.П. Туленков